JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº5 DE VILANOVA I LA GELTRÚ

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 127/2018
S E N T E N C I A nº 78/2018
En Vilanova i la Geltrú, a 11 de junio de 2018.
Vistos por mí, David González Burguera, juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no5 de Vilanova i la Geltrú y su Partido, los presentes autos de Juicio Ordinario no 127/2018, instados por el Procurador de los Tribunales Sra. Almeno Molina, en nombre y representación de Da. MR, asistida por el Letrado Sr. Alfaya Masso, frente a WIZINK BANK SA, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Jáñez Ramos y asistido por el Letrado Sra. Cosmea Rodríguez, sobre NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN Y DECLARACIÓN DE INTERESES USURARIOS, procede dictar la presente resolución en base a los siguientes:
AN T E C E D E N TE S DE H ECH O
PRIMERO.- Por la indicada presentación procesal de la actora se interpuso demanda de juicio ordinario de fecha 23 de febrero de 2018 en la que, expuestos los hechos y alegados los fundamentos jurídicos en que basa su pretensión, termina por suplicar del Juzgado se dicte sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en la misma.
SEGUNDO.- Por turnada la anterior demanda, correspondió a este Juzgado, y posteriormente se dictó decreto por el que se admitió a trámite con sus documentos y copias, emplazándose a la parte demandada a fin de que se personase en autos y contestase a la demanda en el término improrrogable de veinte días, trámite que cumplimento presentando escrito de contestación a la demanda el día 3 de mayo de 2018.
TERCERO.- En virtud de diligencia de ordenación se convocó a las partes a la audiencia, previa al juicio, prevenida en el art. 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, celebrándose la misma en el día y hora fijada al efecto, el 11 de junio de 2018, con el resultado que obra en autos, al cual me remito en aras a la brevedad. Como prueba se admitió exclusivamente la documental y quedaron los autos pendientes de sentencia de conformidad con el artículo 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han seguido los preceptos y prescripciones legales.
F U N D AM E N T O S D E D E R E C H O
PRIMERO.- Pretensiones de las partes.
La parte actora alega en su demanda que su representada, la cual goza de la condición de consumidora, el día 18 de diciembre de 2009, suscribió con la entidad Bancaria demandada un contrato de tarjeta de crédito Citi Oro (documento 1 de la demanda), con un tipo de interés nominal anual del 24% y TAE del 26,82%. También dicho contrato contenía comisiones por disposición de efectivo, de exceso sobre el límite y por recibos impagados. La parte actora solicita que se declare la nulidad por falta de transparencia de las citadas cláusulas. Subsidiariamente, solicita que se declaren usureros los intereses remuneratorios citados.
La entidad bancaria demandada se opone a la demanda y solicita su desestimación íntegra por considerar que la cláusula de intereses remuneratorios al ser parte esencial del contrato no puede analizarse bajo el filtro de transparencia de las condiciones generales de contratación. En cuanto a las comisiones por disposición de efectivo, de exceso sobre el límite y por recibos impagados considera que dichas cláusulas son plenamente válidas y transparentes. Finamente, considera que la cláusula de intereses remuneratorios del préstamo no puede considerarse como usuraria.
SEGUNDO.- Objeto de la controversia.
En el acto de la audiencia previa quedaron fijados como puntos de controversia, con la aceptación de las partes, los siguientes. - La nulidad o no por abusiva, bajo el control de transparencia de las cláusulas de intereses remuneratorios y de comisiones por disposición de efectivo, de exceso sobre el límite y por recibos impagados. Si se puede analizar la transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios. - Si el interés remuneratorio del contrato es usurario.
TERCERO.- Imposibilidad de control del contenido o abusividad de la cláusula de interés remuneratorio. No superación del control de incorporación y transparencia.
Como óbice para conocer del fondo de la cuestión suscitada esgrime la entidad bancaria demandada que no es posible control judicial del interés remuneratorio, en tanto que el mismo constituye parte del precio del contrato o una condición esencial al mismo
En efecto el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores establece que “La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”.
Claro ejemplo sobre la interpretación de dicha Directiva es el Auto 185/2014 de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3a, de 10 de julio de 2014, recurso 280/2014 del cual se desprende que no puede analizarse la abusividad o contenido de una condición esencial en la contratación. Así, tal resolución recoge que: “(…) es criterio de esta Sala el recogido en el Auto de la Sección 4a de 20 de diciembre de 2013 , que, con relación a la cuestión de si cabe sujetar la cláusula que establece el tipo de interés remuneratorio en un contrato de préstamo o de crédito al denominado control de contenido en los contratos en los que interviene un consumidor, y, en consecuencia, si es posible o no la declaración de abusividad de esa cláusula, señala: «Dicho control no es sino el juicio de contraste entre una cláusula inserta en el contrato y los patrones legales a los que debe ajustarse para determinar el carácter de la misma como abusiva o no, patrones que son los recogidos en el art. 82.1 de la Ley General para la Defensa de los Derechos de los Consumidores y Usuarios -LGDCU- (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007), que considera abusivas «todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato». Se trata por tanto de un juicio o control de comprobación de la legalidad de la cláusula, de manera que si no supera ese control debe calificarse abusiva y, como tal, nula de pleno derecho.
La cuestión se plantea por el tenor literal del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE que establece que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible«.
Parece, pues, que en principio no cabe el control de contenido sobre los elementos esenciales del contrato (con las matizaciones que más adelante se dirá), sin perjuicio de que pueda ser sometida al control de transparencia (en función de esa redacción clara y comprensible), que puede determinar la condición de abusiva de la cláusula que los recoja. Ha ocurrido, sin embargo, que en la transposición de esa Directiva europea a nuestro ordenamiento no se incorporó el texto del artículo citado a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y tampoco se recoge en el Texto Refundido de la LGDCU, al que ya se ha hecho referencia.
Sobre esta base y bajo la consideración de que la Directiva europea lo que establece es un mínimo de protección (su art. 8 así lo reconoce), se ha mantenido que la ley establece un nivel más amplio de protección y que, por tanto, el control puede extenderse a los elementos esenciales del contrato.
En este sentido se ha pronunciado alguna jurisprudencia de nuestro tribunales (también esta misma Sección) que han considerado abusiva en alguna ocasión determinada cláusula de intereses remuneratorios de acuerdo con criterios también apuntados por el propio Tribunal Supremo que, en su reciente sentencia de 5 de mayo de 2013 (sobre la cláusula suelo), ha aludido a la anterior del mismo Tribunal de 1 de julio de 2010 que venía a señalar, más o menos obiter dicta, la posibilidad del control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato.
No obstante, en la doctrina se ha matizado que si bien la Directiva es de mínimos y cada Estado de la Unión puede aumentar la protección al consumidor, no se puede establecer un nivel de protección a la manera que se estime convenientes, pues las normas de cada Estado deben ser compatibles con el Tratado y su fines. Y la Directiva dispone claramente que estos elementos no sean objeto de control, siendo muy difícil entender que esa indicación dirigida al legislador nacional se haga en sentido de mínimo, pues es evidente que no concede derechos a los consumidores. Por ello no cabe en este concreto aspecto establecer un mínimo de protección, de manera que el art. 4.2 citado, en cuanto libera del control a los elementos esenciales, no se mueve en una escala de mayor o menor protección, sino en las coordenadas del ámbito de protección y, sobre todo, de finalidad de la norma.
Por ello, la jurisprudencia del Tribunal Supremo más reciente es contraria a la posibilidad del control de contenido (otra cosa es el control de transparencia) sobre esas cláusulas, y mantiene (en la sentencia citada sobre la cláusula suelo) que «esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las «contraprestaciones» -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio.»
Si no cabe ese control de contenido, tampoco es posible, en principio, extender ese control a los intereses remuneratorios en el contrato de préstamo. No obstante y como matiza la misma sentencia del Tribunal Supremo, en el préstamo no es esencial el interés ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de los artículos 1755 CC y 315 del CCom. Ocurre, sin embargo, que la Directiva europea no se refiere expresamente a los «elementos esenciales» del negocio en sentido estricto, aunque por asimilación, en la doctrina se asocie los elementos esenciales a los términos del art. 4.2 de la Directiva, sino que este precepto alude «al objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse por otra». Por ello y en realidad, el interés remuneratorio, aunque no sea un elemento esencial del contrato, delimita el objeto principal de éste y, por tanto, también y desde esta perspectiva, queda excluido del control, pues ese interés forma parte inescindible del precio y define el objeto principal del contrato.
Sobre la base de lo expuesto y de acuerdo con la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, procede estimar el recurso en la medida en que no cabe referir el carácter de abusivo a lo que es el objeto principal del contrato como es el interés remuneratorio (otra cosa es el moratorio, que tiene distinta naturaleza) en el de préstamo, pues integra la remuneración por el capital que se presta y se introduce como un objeto principal del mismo.».
En igual sentido, la sentencia de la citada Sección 4a no 282/2013, de 23 de julio de 2013 , señala que los intereses remuneratorios son el precio del contrato, la contraprestación que ha de abonar el prestatario a cambio de recibir anticipadamente la cantidad convenida, y, como elemento esencial del contrato, no participa de la naturaleza de las verdaderas condiciones generales o cláusulas propias de los contratos de adhesión, que se añaden a tales elementos, considerando que los mismos son susceptibles del control de transparencia dentro del marco del Código Civil. Por otra parte, es de notar que el argumento de la influencia de la entidad en determinación del tipo no deja de ser débil, porque más influencia tiene -toda- en la determinación de un tipo fijo, por el que puede optar el cliente”.
Pese a que este vedado el control de abusividad o contenido de la cláusula de interés remuneratorio por ser una cláusula esencial o participante del núcleo principal de la relación contractual, ello no impide según la Jurisprudencia hacer un doble control sobre su incorporación y transparencia.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 29 de abril de 2015, recurso 1072/2013 sostiene en su fundamento jurídico undécimo que:
“Que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato no obsta a que tenga la consideración legal de condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad), ni la excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 1993/93/CEE ni de las normas de Derecho interno que la transponen, como es el caso de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el TRLCU.
Esta cuestión fue ya resuelta en la STJUE de 10 de mayo de 2001, asunto C-144/99, caso «Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de los Países Bajos». La legislación holandesa no permitía el control de contenido por falta de transparencia, ni la interpretación «contra proferentem» (que se prevén en los citados arts. 4.2 y 5 de la Directiva) de las condiciones generales relativas a los elementos esenciales del contrato, porque el artículo 231 del libro VI del «Burgerlijk Wetboek» (Código Civil holandés) excluía del concepto de condiciones generales aquellas que tuvieran por objeto las «prestaciones esenciales», que por tanto estaban sometidas al régimen general de ineficacia contractual de los contratos por negociación. Pues bien, el Tribunal de Justicia, en la citada sentencia, entendió que el Holanda había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para garantizar la adaptación completa del Derecho neerlandés no sólo al art. 5 de la Directiva (interpretación «contra proferentem»), sino también al artículo 4.2 de la citada Directiva (posibilidad de tal control de abusividad si hay una falta de transparencia en esas condiciones generales reguladoras de las prestaciones esenciales).
Con posterioridad, el apartado 32 de la STJUE de 3 de junio de 2010, asunto C-484/08, caso Cajamadrid, consideró que el art. 4.2 de la citada Directiva no define el ámbito de aplicación material de la Directiva, y que las cláusulas contempladas en dicho precepto (las que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra) están incluidas en el ámbito regulado por la Directiva.
También la sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo, consideró que las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato tenían la consideración de condición general cuando reunían los requisitos de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad”.
Por su parte, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013, recurso 485/2012 recoge en su fundamento jurídico noveno que: “Del ámbito del control sobre las condiciones esenciales de los contratos. La sentencia del Pleno de la Sala 1a del TS de 9 de mayo de 2013, inspirada en la Directiva 93/13 (en su considerando decimonoveno y en su artículo 4.2) y en lo que exponía en su precedente sentencia del TS de 18 de junio de 2012 (donde señalaba que el control de contenido del posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al del equilibrio de las contraprestaciones, por lo que no cabría un control sobre el precio), sienta que, como regla general, no cabe realizar un control de abusividad sobre lo que constituye el objeto principal del contrato. Pero establece, asimismo, a continuación, una importante precisión, al señalar que lo que sí cabe es someter a las condiciones generales a ello referidas a un doble control de transparencia. Ese doble control consiste en: 1o) superar el filtro de incorporación o de consideración de las mismas como incluidas en el contrato (artículos 5.5 y 7 de la LCGC), lo que se entenderá cumplido si las cláusulas son claras, concretas y sencillas, el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y no son ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles; y 2o) superar, además, una vez que puedan considerarse cumplidos los requisitos de incorporación a los contratos con consumidores, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta; éste debe proyectarse sobre la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, lo que supone que podrá ser considerada abusiva la condición general si se llegase a la conclusión de que el consumidor no percibiría que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, o no se le permitiera un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquélla puede jugar en la economía del contrato, porque resulta indispensable que se garantice que el consumidor dispone de la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. Este examen debe realizarse tomando en cuenta, incluso, el contexto en el que se enmarca la cláusula”.
Por tanto, si bien no se puede analizar la abusividad o contenido de la cláusula de interés remuneratorio por ser condición o elemento esencial del contrato, si se puede analizar si su incorporación fue correcta y si la cláusula es transparente.
En el caso de autos, considera este Juzgador que nos hallamos muy lejos de superar el control de incorporación y transparencia de la cláusula 8 del Reglamento de la Tarjeta de Crédito Citi Visa/Mastercard relativo a las “Modalidades de Pago” en la que se recoge el tipo nominal aplicable al crédito. Ello por tres motivos.
En primer lugar, tal condición se recoge en un conglomerado de cláusulas sobre la utilización de la tarjeta, intereses, gastos y comisiones del préstamo que dificultan ampliamente la comprensión de una persona con una diligencia media.
En segundo lugar, la cláusula está defectuosamente redactada ya que pese a que refiera que “el tipo nominal anual aplicable en cada momento al crédito será el que figura en el anexo”, tal remisión no se hace a un anexo sino a un epígrafe situado al final del citado Reglamento.
En tercer lugar, la letra empleada en el Reglamento de la Tarjeta de Crédito Citi Visa/Mastercard anexo a la solicitud de aquella tarjeta es tan sumamente pequeña y contiene tal elevado número de cláusulas que resulta ilegible para cualquier lector, incluso para este Juzgador acostumbrado a analizar este tipo de contratos. Ello no sólo se observa en el documento aportado por la demanda (folio 29), sino también en el aportado por la entidad bancaria demandada folio 170 vuelta. Tales documentos resultan absolutamente ilegibles.
Por todo ello, no superando la cláusula de intereses remuneratorios el doble control de incorporación y transparencia debe tenerse por no puesta.
Todos los pronunciamientos anteriores son avalados por la Jurispriudencia como es el caso de la Sentencia 161/2017 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9a, de 6 de abril de 2017, recurso 1227/2016 respecto del mismo tipo de contrato de tarjeta de crédito Citi Oro cuando recoge que:
“(…) las condiciones generales que figuran en el reverso de la solicitud de tarjeta de crédito son absolutamente ilegibles. Se han incluido en una sola página tal cantidad de disposiciones que ello ha forzado a utilizar una letra tan minúscula que en la práctica es ilegible. De esta forma, no cumplen con los requisitos legales que se acaban de mencionar por ser todas ellas ilegibles. No puede decirse que el contratante -hoy apelante- haya conocido las condiciones generales a que quedaba sometida la concesión y utilización de la tarjeta de crédito ni, por tanto, que esas condiciones generales hayan pasado a formar parte del contrato, de acuerdo con los preceptos citados. Conforme al artículo 8.1 de la misma Ley 7/1998, de condiciones generales de la contratación, «Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley», precepto de aplicación al caso que funda la declaración de nulidad de pleno derecho de las condiciones generales incluidas en el reverso de la solicitud de tarjeta de crédito.
La relación contractual queda, de esta manera, huérfana de regulación contractual. En la propia solicitud se dice, por otro lado, que las condiciones particulares «se concertarán de forma telefónica». Nada se ha alegado ni probado al respecto, de modo que ignoramos si se convino alguna condición particular, ni en qué términos, de haberse convenido alguna. Ante tal falta de prueba, ha de aceptarse que no existe regulación pactada en condiciones particulares.
Como consecuencia de lo expuesto, la entidad reclamante no tiene derecho a aplicar intereses o comisiones, debiendo limitarse la obligación del demandado a la devolución del capital recibido, que es 3.971,55 euros, según consta en las hojas de movimientos acompañadas a los autos. Dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, conforme al artículo 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En tal sentido procede estimar parcialmente el recurso, lo que supone la estimación también parcial de la demanda”.
A mayor abundamiento cabe manifestar que aun en caso de haberse superado ese control de incorporación y transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios, estos intereses deberían considerarse usureros.
Dispone el artículo 1 de la Ley de 23 de Julio de 1908, de Represión de la Usura que: “Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales”.
No obstante la redacción de tal precepto la Jurisprudencia ha considerado que para declarar un préstamo usurero es suficiente acreditar el elemento objetivo (interés notablemente superior al normal del dinero) sin que exija ya que se acredite el elemento subjetivo de las condiciones en que se suscribió tal préstamo por el deudor. En este sentido cabe mencionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14a, de 29 de diciembre de 2015, recurso 139/2014 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12a, de 4 de febrero de 2016, recurso 390/2015 que más adelante se transcribirán.
Pues bien, en cuanto a dicho elemento objetivo, en el presente caso, en el contrato de suscripción de la tarjeta de crédito Citibank de 18 de diciembre de 2009 figura un ANEXO con arreglo al cual se regula en letra pequeña el tipo de interés remuneratorio del crédito concedido de la siguiente manera: “Tipo nominal anual para compras: 24%. TAE 27,24%. Tipo nominal anual para retirada de efectivo: 24%. TAE 27,24%”.
Conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, “se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor”, consecuentemente el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés del concreto préstamo es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.
Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.
Así, en el presente caso, en el año 2009 el interés legal del dinero era del 4% (http://www.bde.es/clientebanca/es/areas/Tipos_de_Interes/Tipos_de_interes/Otros_ tipos_de_i/otros_tipos/Tabla_tipos_de_interes_legal.html), el moratorio era de 5% y el interés de demora comercial alcanzaba el 8%. Por otra parte, según las tablas del Banco de España en créditos al consumo las operaciones a plazo entre 1 y 5 años el interés en diciembre de 2009 (https://clientebancario.bde.es/pcb/es/menu-horizontal/productosservici/relacionados/ tiposinteres/guia-textual/tiposinteresprac/Tabla_de_tipos__a0b053c69a40f51.html?a nyo=f1693a0e0d90f510VgnVCM1000005cde14acRCRD#comboAnios) era del 8,08% y el TAE de 9,72%.
Los anteriores datos orientativos nos sirven para entender que un interés con un TAE del 27,24% para las compras y retiradas de efectivo, debe calificarse de usurario ya que existe un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado. A estos efectos la parte actora no ha propuesto prueba alguna tendente a acreditar el riesgo de la operación por la falta de solvencia del demandado en el momento de concertar el contrato de tarjeta de crédito en diciembre de 2009. Es decir, no se acreditan circunstancias excepcionales que puedan justificar una tasa tan manifiestamente desproporcionada de los tipos de interés remuneratorio fijados para la operación de crédito proyectada.
Dispone el artículo 3 de la Ley de 23 de Julio de 1908, de Represión de la Usura que “Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado”.
Consecuentemente, aun de no apreciarse la falta de superación de los controles de incorporación y transparencia se declararía la nulidad por usurarios de los tipos de interés remuneratorios fijados por el contrato de 18 de diciembre de 2009.
Cabe añadir que existen numerosas sentencias, tanto de nuestra Audiencia Provincial como de otros, que declaran usurarios los intereses remuneratorios de contratos de tarjeta de crédito de Citibank, con intereses incluso inferiores a los recogidos en el contrato litigioso.
Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14a, de 29 de diciembre de 2015, recurso 139/2014 expresa que:
“El recurso de apelación, interpuesto por la entidad demandada CITIBANK ESPAÑA SL (en adelante CITIBANK), actora en reconvención, se funda en los siguientes motivos: 1) No existe desproporción de los intereses remuneratorios pactados, pues el actor no era cliente de la entidad que le concedió la tarjeta de crédito; 2) El contrato se celebró en abril de 2007 cuando los intereses eran muy superiores, ya que la drástica bajada de intereses deviene a partir de octubre de 2008, por lo que dichos intereses estaban justificados en la época de la contratación; 3) el interés se justifica por la modalidad del contrato de tarjeta de crédito, sin ningún tipo de garantía adicional; 4) debe tenerse en cuenta que este tipo de crédito se utiliza, por lo general, para la adquisición de bienes de consumo; 4) El contrato de seguro pactado telefónicamente es válido, pues la forma no es un requisito ad substantiam, sino ad probationem.
En primer término debe indiciarse que la cuestión nuclear del presente proceso estriba en si debe considerarse usuario el interés remuneratorio fijado en el contrato de tarjeta de crédito VISA ORO, pactado entre la entidad referida y el actor, demandado en reconvención (apelado en esta alzada), Don Camilo en fecha de 24 de abril de 2007 con ocasión de hallarse el actor en un aeropuerto español, si bien la entrada en vigor de la tarjeta se produjo el 31 de mayo de 2007 cuando el actor la activó vía telefónica, momento en el cual contrató también un contrato de seguro, tal como se desprende de la reproducción del CD que contenía el soporte de contratación en el acto el del juicio. En dicho contrato se estipuló un interés remuneratorio del 22,29% para las compras con la referida Tarjeta (TAE 24,71%) y un interés de 24% para las disposiciones en efectivo de crédito (TAE 26,62%). En principio no puede objetarse que se establezca un interés distinto para la compra de bienes del que se pacta para la disposiciones en efectivo, el problema consiste en que si dicho interés debe considerarse usuario al amparo de la Ley de Azcárate de 23 de julio de 1908, sin olvidarse que en la época en que se produjo la contratación de la tarjeta estaba vigente la Ley 7/1995, de 3 de marzo, de Crédito al Consumo, que incorporó a nuestro ordenamiento jurídico interno la Directiva Comunitaria 87/102/CCE, de 23 de diciembre de 19986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo, modificado por la Directiva 90/88/CEE, de 22 de febrero de 1990.
El art. 1 de la Ley de 23 de Julio de 1.908 junto al requisito de la estipulación de un interés notablemente superior al normal del dinero, exige para calificar de usurario un préstamo, bien que dicho interés sea manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o que resulte leonino dadas las condiciones en que se pactó, añadiendo como requisito común a los dos supuestos anteriores que existan motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario, a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Por consiguiente, según la Ley de Azcárate, no bastaba para calificar de usurario un préstamo el requisito objetivo de la desproporción entre el interés estipulado y el normal del dinero en el momento de su contratación, sino que además, el precepto citado exige un elemento subjetivo y causal que justifique su aceptación por el prestatario, y que en cierto modo vicie la voluntad contractual, privándola de su necesaria autonomía y libertad, eje del sistema obligacional de nuestro derecho. Sin embargo, en la sociedad de consumo que vivimos, la figura del financiador ocupa un lugar preeminente, y la autonomía de la voluntad consagrada en el art. 1.255 del Código Civil se halla condicionada por las necesidades del consumidor.
De ahí que hoy en dia ya no se requiera la concurrencia de los dos requisitos.
La Ley de Azcárate, Ley de Usura de 23 de julio de 1908, en su artículo 1 declara nulos los contratos de préstamo calificados de usuarios, mereciendo tal calificación, según la Jurisprudencia (vid. SS. del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1968 , 19 de diciembre de 1974 y 30 de diciembre de 1987, entre otras muchas, algunas de ellas muy antiguas) «1) aquellos en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; 2) aquellos en que se consignen condiciones que resulten lesivas o en que todas las ventajas establecidas lo sean en favor del acreedor; y 3) aquellos en que se suponga recibida una cantidad mayor que la efectivamente entregada», habiendo declarado la STS de 30 de diciembre de 1987 , que «la calificación de usuario o no respecto de un contrato de préstamo, constituye un juicio de valor que versa sobre el supuesto fáctico, juicio respecto del cual el art. 2o de la Ley de 23 de julio de 1908 concede a los Tribunales una gran libertad de criterio, que sólo puede combatirse proyectando la atención sobre el hecho de la calificación jurídica; y, por otro lado, se ha declarado que la citada Ley es aplicable también a los contratos mercantiles» (vid. STS 13 de noviembre de 1975 «. La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2009 recuerda los efectos de la declaración de nulidad de un contrato usuario precisando: «El artículo 3 de la Ley sobre Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 establece que «declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado», precepto que se ha de poner en relación con el artículo 6.3 del Código Civil en cuanto establece que «los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos depleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención» , como es en este caso la fijación legal de la obligación del prestatario de devolver la suma realmente recibida. En consecuencia, la declaración de nulidad del contrato de préstamo usurario produce como efecto fundamental el de que el prestatario está obligado a entregar tan solo lo recibido de tal modo que queda dispensado de pagar cualquier clase de intereses, usurarios o legítimos».
Por otro lado, la posibilidad de concurrencia de usura y abusividad ha sido recogida por la jurisprudencia, entre ellas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2014 , que declara: «La cuestión de la posible concurrencia de las normativas citadas en los supuestos de préstamos hipotecarios, porque así lo soliciten las partes, o bien, porque se considere de oficio su examen conjunto, caso que nos ocupa, ha sido tratada, en profundidad, por esta Sala en su Sentencia de 18 de junio de 2012). En ella declaramos que, si bien las partes pueden alegar inicialmente dichas normativas en orden a su posible aplicación al caso concreto, no obstante, su aplicación conjunta o integrada resulta incompatible al tratarse de controles causales de distinta configuración y alcance, con ámbitos de aplicación propios y diferenciados.
En esta línea, y de forma sintética al hilo de la Sentencia citada de esta Sala, interesa destacar las siguientes diferencias técnicas en torno a su respectiva aplicación. A) Dentro de la aplicación particularizada de la Ley de Usura, conviene resaltar que su configuración normativa, con una clara proyección en los controles generales o límites a la autonomía negocial del artículo 1.255 del Código Civil, especialmente respecto de la consideración de inmoralidad de los préstamos usurarios o leoninos, presupone una lesión grave de los intereses objeto de protección que, a diferencia de la tutela dispensada por la normativa de consumo y condiciones generales, se proyecta tanto sobre el plano del contenido patrimonial del contrato de préstamo, sobre la base de la noción de lesión o perjuicio económico injustificado, como en el plano causal de la validez estructural del contrato celebrado. Por contra, el control de contenido, como proyección de la aplicación de la cláusula abusiva, se cierne exclusivamente sobre el ámbito objetivo del desequilibrio resultante para el consumidor adherente en sus derechos y obligaciones; sin requerir para ello ninguna otra valoración causal acerca de la ilicitud o inmoralidad de la reglamentación predispuesta.

B) Como consecuencia de la gravedad y la extensión del control establecido, la Ley de Usura contempla como única sanción posible la nulidad del contrato realizado, con la consiguiente obligación o deber de restitución (artículo 1 y 3 de la Ley). Frente a ello, el control de contenido de la cláusula abusiva no se extiende a la eficacia y validez misma del contrato celebrado, esto es, no determina su nulidad, sino la ineficacia de la cláusula declarada abusiva. Extremo que, en contra del criterio seguido por la Audiencia y de conformidad con lo establecido en la nueva redacción del artículo 83 de TRLGDCU, dada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, comporta en la actualidad que la cláusula declarada abusiva no pueda ser objeto de integración contractual ni de moderación (STJUE de 14 de junio de 2012), caso Banesto, y SSTS de 11 de marzo de 2014 y de 7 de abril de 2014). C) Por último, cabe resaltar que su diferenciación también resulta apreciable en la distinta función normativa que cumplen o desarrollan ambas figuras. En este sentido, aunque la Ley de Usura afecte al ámbito de protección de los terceros y al interés público, no obstante, su sanción queda concretada o particularizada en la reprobación de determinadas situaciones subjetivas de la contratación, sin más finalidad de abstracción o generalidad, propiamente dicha. En cambio, la normativa de consumo y la de contratación bajo condiciones generales, tienen una marcada función de configurar un importante sector del tráfico patrimonial destinado a la contratación seriada; de suerte que doctrinalmente que dicho fenómeno en la actualidad se califique como un «auténtico modo de contratar», diferenciable del contrato por negociación, con un régimen y presupuesto causal también propio y específico (STS de 8 de septiembre de 2014).

En el presente caso se alegó en la demanda que el Sr. Camilo desde la fecha de activación de la tarjeta hasta abril de 2010, fecha de caducidad de la tarjeta, ya que no renovó la tarjeta enviada para su renovacion, dispuso de un total de 8.331,14 €. Desde entonces el actor fue pagando mensualmente las cuotas pendientes de amortización del saldo, resultando que en julio de 2010 tenía pendiente un saldo de 6.675,80 €, desde ese mes de 2010 a septiembre de 2011 efectuó pagor por la suma de 2.805 €, sin embargo el crédito pendiente sólo se redujo en 227,81 €, mientras que en septiembre de 2011 la deuda ascendía a 6.447,97 € (vid. doc. 2 de la demanda). Posteriormente la actora al pedir una copia del contrato observó que CITIBANK aplicaba a cada disposicion del crédito un interés remuneratorio del 22,9% para las compras con tarjeta de crédito (TAE del 24,71%), interés que se elevaba al 24% cuando se efectuaban disposiciones en efectivo de crédito (TAE 26,,62%). En base a estos datos y la documentación anexa a la demanda se observa que desde la activación de la tarjeta de crédito al 30 de abril de 2012 el total dispuesto ascendió a 8.331,14 €, mienttras que la totalidad de los pagos a CITIBANK asciende a 10.146,95 € . Asimismo la actora por medio del Informe del Auditor Censor Jurado de Cuentas D. Bartolomé (doc. 3 de la dmeanda) demostró que, conforme los datos aritméticos expuestos, existiría un saldo a favor del actor por la suma de 388,46 €.
En el momento de la contratación no estaba vigente la actual Ley de Contratos de Crédito de 24 de junio de 2011, que entró en vigor el 25 de septiembre de 2011, sino la derogada Ley de Crédito al Consumo de 3 de marzo de 1995. Sin embargo debe indicarse que el artículo 19.5 de la Ley de Crédito al Consumo es aplicable a los descubiertos en cuenta corriente, no a los contratos de tarjeta de crédito, que constituye una modalidad financiera distinta al medio bancario de la cuenta corriente. Por lo tanto, la cuestión se circunscribe a si el interés pactado en el contrato de tarjeta de crédito merece la consideración de usurario a tenor de la Ley de Usura de 23 de julio de 1908, cuyo contenido y alcance ha sido examinado más arriba. En primer término es cierto que en la época del contrato (abril de 2007) los intereses estaban más elevados que a partir del año 2008, en que se notó ya la existencia de la crisis económica, época que coincidió con una disminución de los intereses. No obstante, lo cierto es que llama la atención que después de estar pagando durante 15 meses, sin efectuar ninguna disposición, todavía existiera una deuda tan elevada. En este sentido el Perito D. Bartolomé, al aclarar y explicar en el juicio su informe, declaró «aplique el interés que debía aplicar y calcular según el contrato. Hizo un repaso de todos los períodos mensuales y las operaciones que se efectuaron con la tarjeta. Excluyo los cargos de comisiones, pues le pidieron su exclusión del cálculo; descuente los pagos del cliente»; y destaca que «lo sorprendente es que después d 15 meses pagando y sin utilizar la tarjeta, la deuda ascendiera a tanto». En concreto en su informe concluye que «durante este período de 15 meses tan sólo le fueron liquidados mensualmente la prima por pagos protegidos por un total de 770,25 € y los intereses; el total de pagos que realizó durante este período ascendió a 2.805 €, pero por su parte el saldo pendiente de pago únicamente se redujo en 227.83 € (de 6.6675,80 € en julio a 6.447,97 € en septiembre)».
Las tarjetas de crédito normalmente se contratan sin ningún tipo de garantía accesoria, a diferencia de lo que ocurre en otras modalidades de contratación financiera, lo que justifica que el interés fuera elevado y que en dicha época los intereses remuneratorios en las tarjetas de crédito solían oscilar entre el 22% al 24%. Pero la trascendencia práctica de estos pactos, que en importes mínimos de disposición podía ser irrelevante, puede producir efectos usuarios cuando la cuantía dispuesta sea más elevada o muy elevada, como era en el presente caso, en que se dispuso de más de 8.000 €. Es cierto que en varias ocasiones los Tribunales han admitido la validez de un interés del 22,4% o el 22,9%, considerando que no era usurario dado el tipo de modalidad financiera contratada, que al carecer de garantías accesorias implica que el interés remuneratorio sea más elevado. No obstante, posteriormente ya han existido pronunciamientos sobre la consideración de usurarios de estos tipos de interés, así la Sentencia de la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de julio de 2013 consideró leoninos los intereses pactados en un contrato de tarjeta de crédito por la situación angustiosa; y la Sentencia de la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de junio de 2013 consideró usuario un interés del 22,9% de una tarjeta de crédito, cuyo contrato se celebró el año 2005, en un supuesto similar al presente, en el que la entidad financiera era también CITIBANK y el contrato era una tarjeta VISA ORO.
Sin embargo, la posibilidad de declarar usurario un interés remuneratorio del 22,9% para las compras de bienes (TAE 24,71%) y un interés remuneratorio del 24% para las disposiciones en efectivo de crédito (TAE 26,62%) cuando el interés contratado sea superior al nomral del dinero ha sido puesto de relieve en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre 2015. Esta Sentencia en su fundamento jurídico tercero declara: «La flexibilidad de la regulación contenida en la Ley de Represión de la Usura ha permitido que la jurisprudencia haya ido adaptando su aplicación a las diversas circunstancias sociales y económicas. En el caso objeto del recurso, la citada normativa ha de ser aplicada a una operación crediticia que, por sus características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo.
2.- El art. 315 del Código de Comercio establece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, y actualmente el art. 4.1 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril, y 469/2015, de 8 de septiembre , la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.
En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civi laplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito «sustancialmente equivalente» al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio , 113/2013, de 22 de febrero, y 677/2014, de 2 de diciembre.
3.- A partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de esta Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley. Por tanto, y en lo que al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, « que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso », sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija « que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».
Cuando en las sentencias núm. 406/2012, de 18 de junio, y677/2014 de 2 de diciembre, exponíamos los criterios de «unidad» y «sistematización» que debían informar la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, nos referíamos a que la ineficacia a que daba lugar el carácter usurario del préstamo tenía el mismo alcance y naturaleza en cualquiera de los supuestos en que el préstamo puede ser calificado de usurario, que se proyecta unitariamente sobre la validez misma del contrato celebrado. Pero no se retornaba a una jurisprudencia dejada atrás hace más de setenta años, que exigía, para que el préstamo pudiera ser considerado usurario, la concurrencia de todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el párrafo primero del art. 1 de la Ley.
4.- El recurrente considera que el crédito «revolving» que le fue concedido por Banco
Sygma entra dentro de la previsión del primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura en cuanto que establece un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso. La Sala considera que la sentencia recurrida infringe el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura por cuanto que la operación de crédito litigiosa debe considerarse usuraria, pues concurren los dos requisitos legales mencionados. El interés remuneratorio estipulado fue del 24,6% TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.
El interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero». No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia» (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre). Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuenta corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) no 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.
En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6% TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo. La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como «notablemente superior al normal del dinero».
5.- Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso» En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad financiera que concedió el crédito «revolving» no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.
Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.
Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico». Aplicando la anterior doctrina la Sentencia de 25 de noviembre de 2015 concluye que se ha infringido el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura en el contrato, en el que se estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado.
En el presente caso en el año 2007 el interés legal del dinero era del 5%, mientras que el moratorio era de 6,250%. Por otra parte, según las tablas del Banco de España en las operaciones a plaza entre 1 y 5 años el interés en abril de 2007 era del 8,79% y el TAE de 6,72%. Estos datos orientativos nos sirven para entender que un interés con un TAE del 24,71% para las compras con la tarjeta, que representaba un interés remuneratorio del 22,29%; así como un TAE del 26,62 % (interés remuneratorio del 24%) para las disposiciones en efectivo, debe calificarse de usurario ya que existe un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado, por lo que el actor no debe devolver el saldo pendiente derivado de la disposición de la tarjeta bien lo haya empleado en compras de bienes o bien mediante disposición de efectivo. En consecuencia, deben desestimarse los tres primeros motivos del recurso de apelación”.
También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12a, de 4 de febrero de 2016, recurso 390/2015 recoge que:
“En primer lugar debemos señalar que, la razón por la que hubiera de descartarse el alegato de nulidad de la estipulación de intereses oportunamente formulado por la demandada no puede consistir, en que las cláusulas de un contrato son válidas y eficaces por el mero hecho de haber sido aceptadas, sea porque su impugnación se funde precisamente en afirmar que, por tratarse de cláusulas no negociadas individualmente e integrantes de un contrato de adhesión, no satisfacen los requisitos legales de incorporación (artículo 7 LCGC), o bien porque, aun reconocida su concertación voluntaria, debe ser invalidada por contravenir una norma de derecho imperativo ( artículo 6.3 CC), en este caso, la mencionada Ley de julio de 1908.
Por otra parte debemos traer al caso la reciente sentencia del Pleno del TS del 25 de noviembre de 2015, la cual sienta claramente en un contrato similar al que nos ocupa, que aun no tratándose propiamente de un contrato de préstamo, sino de un crédito al consumidor mediante el uso de una tarjeta expedida por la entidad financiera, le es de aplicación dicha ley, y en concreto su art. 1, puesto que el art. 9 establece: «[l]o dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido», razonando que «La flexibilidad de la regulación contenida en la Ley de Represión de la Usura ha permitido que la jurisprudencia haya ido adaptando su aplicación a las diversas circunstancias sociales y económicas. En el caso objeto del recurso, la citada normativa ha de ser aplicada a una operación crediticia que, por sus características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo«.
Esta misma sentencia del Pleno del TS, parte del reconocimiento por un lado del principio de libertad de la tasa de interés del art. 315 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885) y por otro de la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, que no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio.
En tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable. Al contrario que cuando se trata del interés de demora, fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor, que sí puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo, sí supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Para acabar señalando dicha resolución que la Ley de Represión de la Usura, se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1.255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito «sustancialmente equivalente» al préstamo, según las sentencias de dicho TS, de 18 de junio de 2012, 22 de febrero de 2013, y de 2 de diciembre de 2014. Dejando fijado que la línea jurisprudencial del TS es no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley, bastando con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».
Lo que nos lleva a estimar este motivo de impugnación del apelante, pues solo es necesario la concurrencia del requisito reseñado, que coincide con el que sostiene el apelante. Debemos tener en cuenta, que D. Jeronimo ha mantenido como base de su pretensión de nulidad, que el crédito «revolvíng» que le fue concedido entra dentro de la previsión del primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, en cuanto que establece un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso.
En el presente caso de la lectura del contrato de fecha 1/10/08, que obra al folio 28, hacemos notar la difícil lectura de las condiciones, dado el tamaño minúsculo de las letras en las que aparecen redactadas tales condiciones, sin que justifique tal situación obstativa para su asimilación por el cliente, la posibilidad del cliente de solicitar otro ejemplar confeccionado en una letra de mayor tamaño, pues lo relevante es que el cliente tenga a su disposición en el momento de la firma el contrato y sus cláusulas en condiciones de normalidad, sin mayores complicaciones. Al margen de este dato, constatamos de dicho documento no 3 y del no 4, que recogen que el interés remuneratorio estipulado fue del 24,71% TAE para compras, y un 26% TAE para disposiciones en efectivos. Y siguiendo la doctrina marcada por la meritada sentencia del Pleno del TS del 25 de noviembre de 2015, dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar, si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula, que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa, que para el prestatario supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.
Señalando el TS, que «El interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero». No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia» (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre). Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés, que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) no 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada».
En el supuesto objeto del recurso, debemos señalar que el interés del 26% TAE para disposiciones en efectivo, y de un 24,71% TAE para compras, según la sentencia apelada, se encontraba dentro de las condiciones establecidas del mercado para este tipo de operaciones, en una horquilla de un 20% a 29%, y un promedio de un 25% de interés remuneratorio.
La sentencia del Pleno del TS del 25 de noviembre de 2015, rechaza tal conclusión, incluso en el caso que contempla en el que el interés remuneratorio es menor al caso que nos ocupa, y ello porque considera que no es tanto si es o no excesivo el interés remuneratorio, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», concluyendo que: «esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como « notablemente superior al normal del dinero» .
Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».
Y para ello determina dicha resolución a quien corresponde tal carga adveraticia, esto es a la entidad financiera, partiendo de que la normalidad no precisa de especial prueba, mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada. Al igual que en aquel caso en el supuesto enjuiciado, no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada, la demandada que concedió el crédito «revolving» no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales, que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.
Es más siguiendo el argumento de la resolución del TS, se consideran como
circunstancias excepcionales, que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto las generadas por el riesgo de la operación, así cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal. Admite igualmente aquellas que supongan un mayor riesgo para el prestamista, que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, pero sin equiparar a estas las operaciones de financiación al consumo, como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo, concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario. Y ampara dicha conclusión el TS porque «la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico».
Las operaciones de financiación litigiosas deben considerarse usurarias ya que concurren los dos requisitos legales mencionados: 1o) el interés remuneratorio convenido es más del triple del interés habitual del mercado para las financiaciones a particulares; 2o) la entidad concedente del crédito no ha indicado siquiera cuál sea la circunstancia específica del actual contrato, justificativa de tan notoria desproporción entre el interés común en las financiaciones de consumo, y el exigido al demandante, a quien en todo momento reconoce como solvente, sosteniendo que se encontraba en una situación laboral estable, como técnico de prevención de riesgos laborales.
En realidad, CITIBANK ni siquiera ha creído oportuno desvelar los criterios seguidos para evaluar el riesgo de las operaciones concertadas con el demandante D. Jeronimo , recurriendo al criterio general al que alude la sentencia del TS, esto es los riesgos propios del mercado de la tarjeta de crédito y las dificultades de cobro de impagados. Ignorando que la Circular 4/2004 del Banco de España impone a las entidades de crédito unas determinadas políticas y procedimientos -adecuadamente justificados y documentados- para la concesión de crédito, de modo que se exige el máximo cuidado y diligencia en el estudio riguroso e individualizado del riesgo de crédito de las operaciones. Aquellos procedimientos deben estar basados primordialmente en «la capacidad de pago del prestatario para cumplir, en tiempo y forma, con el total de las obligaciones financiera asumidas» (tratándose de particulares debe atenderse de modo principal a su fuente primaria de renta habitual), y en la fijación de una política de precios orientada a cubrir «los costes de financiación, de estructura y riesgo de crédito inherente a cada clase de operaciones de crédito ofertadas».
Por ello y como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1912, la usura sólo existirá «cuando haya una evidente y sensible falta de equivalencia entre el interés que percibe el prestamista y el riesgo que corre su capital». Y en el presente caso, y atendiendo a los propios argumentos de las entidades financieras, que siempre se remiten a la estabilidad laboral del demandante al suscribir su contrato, nada sugiere que el riesgo de insolvencia del cliente D. Jeronimo, fuese tan acusado como para motivar un interés remuneratorio a favor del concedente del crédito, que prácticamente triplica el interés de mercado en las financiaciones a particulares.
Consideramos por ello como usurario el crédito «revolving» en el que se estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado. Dicho carácter usurario conlleva su nulidad, que ha sido calificada por el TS tanto en la sentencia del Pleno de 2015 como en la precedente de 14 de julio de 2009 como «radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva». Por esta razón declarada tal nulidad, resulta ocioso entrar en el carácter abusivo de las comisiones, pues el efecto extintivo del contrato ya se ha producido, atendiendo a esta primera causa, determinando la inaplicación de las comisiones pactadas.
Como corolario dicha nulidad del contrato, obrante al doc. no 3 de la demanda, implica según el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, que el prestatario estará obligado a pagar tan sólo la suma recibida en concepto de capital, viniendo las demandadas CITIBANK ESPAÑA SA y CITIFIN SA EFC, obligadas y por ello condenadas a la devolución de todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital, a D. Jeronimo, según se determine en ejecución de sentencia”.
QUINTO.- No superación del control de incorporación y transparencia de las cláusulas de comisión por disposición de efectivo, exceso sobre el límite y devolución de recibos impagados.
En cuanto a las cláusulas que contienen las comisiones por disposición de efectivo, exceso sobre el límite y devolución de recibos impagados no puede sinó llegarse a la misma consideración que respecto de la clàusula de intereses remuneratorios de que estas condiciones no superan en modo alguno el doble control de incorporación y transparencia.
Cabe en este punto recordar, como he manifestado anteriormente, que la letra empleada en el Reglamento de la Tarjeta de Crédito Citi Visa/Mastercard anexo a la solicitud de aquella tarjeta es tan sumamente pequeña y contiene tal elevado número de cláusulas que resulta ilegible para cualquier lector, incluso para este Juzgador acostumbrado a analizar este tipo de contratos. Ello no sólo se observa en el documento aportado por la demanda (folio 29), sino también en el aportado por la entidad bancaria demandada folio 170 vuelta. Tales documentos resultan absolutamente ilegibles.
Por todo ello, no superando las cláusulas de comisiones por disposición de efectivo, exceso sobre el límite y devolución de recibos impagados deben tenerse por no puestas.
A la misma conclusión sobre estas comisiones llega la Sentencia 161/2017 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9a, de 6 de abril de 2017, recurso 1227/2016 respecto del mismo tipo de contrato de tarjeta de crédito Citi Oro cuando expresa que:
“(…) las condiciones generales que figuran en el reverso de la solicitud de tarjeta de crédito son absolutamente ilegibles. Se han incluido en una sola página tal cantidad de disposiciones que ello ha forzado a utilizar una letra tan minúscula que en la práctica es ilegible. De esta forma, no cumplen con los requisitos legales que se acaban de mencionar por ser todas ellas ilegibles. No puede decirse que el contratante -hoy apelante- haya conocido las condiciones generales a que quedaba sometida la concesión y utilización de la tarjeta de crédito ni, por tanto, que esas condiciones generales hayan pasado a formar parte del contrato, de acuerdo con los preceptos citados. Conforme al artículo 8.1 de la misma Ley 7/1998, de condiciones generales de la contratación, «Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley», precepto de aplicación al caso que funda la declaración de nulidad de pleno derecho de las condiciones generales incluidas en el reverso de la solicitud de tarjeta de crédito.
La relación contractual queda, de esta manera, huérfana de regulación contractual. En la propia solicitud se dice, por otro lado, que las condiciones particulares «se concertarán de forma telefónica». Nada se ha alegado ni probado al respecto, de modo que ignoramos si se convino alguna condición particular, ni en qué términos, de haberse convenido alguna. Ante tal falta de prueba, ha de aceptarse que no existe regulación pactada en condiciones particulares.
Como consecuencia de lo expuesto, la entidad reclamante no tiene derecho a aplicar intereses o comisiones, debiendo limitarse la obligación del demandado a la devolución del capital recibido, que es 3.971,55 euros, según consta en las hojas de movimientos acompañadas a los autos. Dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, conforme al artículo 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En tal sentido procede estimar parcialmente el recurso, lo que supone la estimación también parcial de la demanda”.
Por todo lo anterior, se declara la nulidad de las cláusulas de comisiones por disposición de efectivo, exceso sobre el límite y devolución de recibos impagados, las cuales deben tenerse por no puestas.
SEXTO.- Efectos de la nulidad de las cláusulas citadas.
En consonancia con los pronunciamientos anteriores y de conformidad con el petitum de la demanda procede condenar a la entidad bancaria demandada para que recalcule y rehaga los cuadros de amortización del contrato objeto de litigio, aplicando a la amortización del capital del préstamo todas las cantidades entregadas por la actora como intereses remuneratorios, comisiones por disposición de efectivo, exceso sobre el límite y devolución de recibos impagados. En caso de que las cantidades satisfechas por la actora superen el capital prestado la entidad bancaria demandada deberá devolver a la actora el exceso.
SÉPTIMO.- Recursos.
Conforme al artículo 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, frente a la sentencia dictada en el presente procedimiento cabe interponer recurso de apelación.
OCTAVO.- Costas.
Habiéndose estimado íntegramente la demanda procede imponer las costas a la parte demandada en virtud del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del principio de vencimiento del pleito.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

F AL L O

SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Almero Molina, en nombre y representación de Da. MR contra WIZINK BANK SA y se condena a BANCO POPULAR SA a estar y pasar por los siguientes pronunciamientos:
1- Se DECLARA NULA POR FALTA DE SUPERACIÓN DE LOS CONTROLES DE INCORPORACIÓN Y TRANSPARENCIA la cláusula de intereses remuneratorios (“Tipo nominal anual para compras: 24%. TAE 27,24%. Tipo nominal anual para retirada de efectivo: 24%. TAE 27,24%”)
2- Se DECLARA NULA POR FALTA DE SUPERACIÓN DE LOS CONTROLES DE INCORPORACIÓN Y TRANSPARENCIA la cláusula de comisión por disposición de efectivo (4,5% mínimo 4 euros), exceso sobre el límite (20 euros) y devolución de recibos impagados (35 euros).
3- Se CONDENA a Wizink SA para que recalcule y rehaga los cuadros de amortización del contrato de 18 de diciembre de 2009 objeto del presente litigio, aplicando a la amortización del capital del préstamo todas las cantidades entregadas por la MR como intereses remuneratorios, comisiones por disposición de efectivo, exceso sobre el límite y devolución de recibos impagados. En caso de que las cantidades satisfechas por la actora superen el capital prestado Wizink SA deberá devolver a MR el exceso.
Se imponen a la demandada las costas del presente proceso.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá ante este mismo Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a contar del siguiente a su notificación y será resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona. De conformidad con la Disposición Adicional 5a LOPJ, modificada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, es preciso que, con carácter previo a la admisión del recurso, se consigne en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos del Juzgado la cantidad de 50 euros en concepto de depósito para recurrir.
Además, deberá autoliquidarse la tasa correspondiente si el procedimiento así lo exige.
Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.
Así, por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Juez Don David González Burguera, mientras celebraba audiencia pública en el día de su fecha el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Vilanova i la Geltrú, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia certifico.