Juzgado Primera Instancia 4 Martorell

Passatge Sindicat, 6 Martorell Barcelona
Procedimiento Proc. Ordinario (Contratación – 249.1.5) 195/2018
Sección A NIG : 08114 – 42 – 1 – 2018 – 8067985
Parte demandante AFH Procurador JUAN JIMENEZ MORON
Parte demandada Wizink Bank, SA Procurador PERE MARTI GELLIDA

SENTENCIA nº 91/18

En Martorell, a 18 de julio de 2018
Vistos y examinados por D. Alfonso Codón Alameda, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Martorell, los autos de JUICIO ORDINARIO, sobre nulidad de cláusula contractual, seguidos con el núm. 195/2018-A, a instancia de D. AFH , representado por el Procurador Sr. Jiménez Morón y asistido del Letrado Sr. Alfaya Massó, contra WIZINK BANK S.A, representado por el Procurador Sr. Martí Gelida y asistido del Letrado Sr. Estany Segalas, de los que resultan los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Procurador de la parte actora presentó demanda de Juicio Ordinario contra la demandada arriba referenciada en la que, tras exponer los hechos y citar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado que se dicte sentencia “se dicte por ese Juzgado Sentencia en la que:

Se declare que las condiciones generales incluidas en el Anexo del Reglamento (por remisión de la Cláusula 8) que regulan los intereses y comisiones, NO SUPERAN EL CONTROL DE TRANSPARENCIA, con lo que no deben tenerse por puestas, ya que no se han incorporado válidamente al contrato.

Subsidiariamente, se declare que los intereses remuneratorios impuestos al consumidor en el contrato de tarjeta Citibank, modalidad “Citi oro” son USURARIOS, lo que determina la nulidad del contrato, de acuerdo con la Ley de Represión de la Usura de 23 de Julio de 1.908.

Para cualquiera de las peticiones anteriores se declare que el actor no

adeuda cantidad alguna a WIZINK BANK, S.A., ante la nulidad de los intereses aplicados por la demandada, ya que estaría obligado a entregar a la entidad tan sólo la suma recibida; esto es, el actor únicamente tendría que devolver el importe del crédito no amortizado, aplicando los intereses pagados a la amortización del capital. No debiendo los 2.291,01€ que le reclama la demandada, al haber devuelto la totalidad del crédito recibido (5.789,17€).

Se condene a la demandada al pago de las costas procesales

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la demandada para que compareciera y la contestara, trámite que evacuó en legal forma, y se convocó a las partes para la celebración de audiencia previa.
En dicho acto las partes ratificaron el contenido de sus escritos. A continuación se pronunciaron las partes sobre los documentos aportados de contrario y se fijaron los hechos controvertidos. Tras la proposición de prueba, únicamente fue admitida la documental, por lo que, en aplicación del artículo 429.8 LEC, quedaron los autos conclusos para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Alegaciones de las partes.
La parte demandante ejercita acción de nulidad de las condiciones generales que regulan los intereses y comisiones, del contrato de tarjeta de crédito Citibank, modalidad “Citi oro”, de fecha 25 de mayo de 2.012.
Basa su pretensión en que en fecha 25 de mayo de 2.012, D. AFH firmó un documento de solicitud de tarjeta de crédito, modalidad “Citi oro”; en la que aparecen los datos personales y profesionales del mismo. La tramitación de la tarjeta se realizó a instancias de un intermediario o Agente de la emisora de la tarjeta, que ofreció la tarjeta sin haber sido solicitada, y sin que se suministrase por dicho comercial una información adecuada sobre los intereses a cobrar por la entidad, su forma de devengo o su acumulación al capital pendiente de abono, al objeto de devengar nuevos intereses, y sin que dicha información se pudiera conocer a través del propio documento de solicitud de tarjeta, al hallarse tales especificaciones incorporadas como condiciones generales en el Reglamento de la Tarjeta, que se hallaba adjuntado en el reverso de la solicitud, con letra
diminuta e ilegible, y que le fue remitido con posterioridad, tras solicitar expresamente el actor una copia del mismo.
Que no existe documento contractual suscrito por el demandante en el que se fijen las bases de su relación con la entidad financiera, ni documento precontractual o contractual que explique el funcionamiento de la tarjeta. Que el reglamento le fue entregado al actor en el mes de enero de 2.018, tras reclamarlo previamente al Servicio de Atención al Cliente de la entidad. Manifiesta el actor que desde la suscripción de la tarjeta viene realizando abonos periódicos al objeto de liquidar la deuda contraída. Alega que el actor tiene la condición de consumidor y adherente al contrato, y que no pudo adquirir un pleno conocimiento de las condiciones y cargas económicas del contrato, y más aún porque nunca le fue entregada documentación al respecto. Que aparte, tampoco cumpliría la entidad con el deber de información que le compete porque en dicho documento, las condiciones sobre intereses, gastos y comisiones se contemplan impresos al reverso del documento contractual, en unos caracteres difícilmente legibles y o tras una abrumadora cantidad de información.
Por todo ello concluye que la cláusula relativa a los intereses y comisiones se encuentra enmascarada entre informaciones exhaustivas que dificultan su identificación y las consecuencias que conlleva, de tal modo que le impide al consumidor conocer el alcance del objeto principal del contrato. Por tanto, ha existido una falta de información, incumpliéndose el control de transparencia, por lo que la cláusula de intereses y comisiones no debe tenerse por puesta, ya que no se ha incorporado válidamente al contrato.
Subsidiariamente, alegó el carácter usuario de los intereses remuneratorios pactados.
La demandada WIZINK BANK S.A. contestó a la demanda oponiéndose a la misma, por entender que las cláusulas no son nulas, sino que hubo pleno consentimiento, puesto que la actora sí conocía el tipo de tarjeta que contrataba, haciendo uso de la misma durante aproximadamente cinco años, y habiéndola renovado en alguna ocasión por tener limitación temporal a su validez. Alegó que entregó toda la normativa de consumo vigente facilitando toda la información necesaria sobre el coste del crédito e intereses aplicables. También negó que los intereses pactados incumplieran el control de transparencia o fueren usuarios.

SEGUNDO.- De la condición de consumidor y/o usuario
Procede determinar, si el demandante ostenta la condición de consumidor y en base a ello determinar establecer la normativa aplicable. Dicha condición no ha sido discutida por las partes. A este respecto únicamente decir que con arreglo a la LGDCU tienen la consideración de consumidor “las personas físicas que actúen con
un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.”.
Destacar al respecto la diferencia de trato que en relación a cláusulas abusivas da nuestro ordenamiento según que el contratante sea un consumidor o no. Así destacar la SAP de Barcelona de 24 de enero de 2002: “ La Ley 3/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación establece una distinción sobre la aplicabilidad de su régimen, y por remisión del de la Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios, según se trate de consumidores o de profesionales. Así, los primeros más dignos de protección, se podrán acoger a la consideración de cláusula abusiva respecto a las introducidas en la D.A.1o de la segunda de las leyes citadas, mientras que para los segundos no opera el automatismo de este régimen protector, debiendo solicitar la nulidad de las cláusulas generales del contrato con sujeción a las normas de la nulidad contractual, debiendo atenderse, para la consideración de condición general abusiva, a si es contraria a la buena fe y si causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes…”
Establecido lo anterior, debe indicarse que el demandante en el procedimiento que nos ocupa ostenta la condición de consumidor y les debe ser de aplicación la normativa específica existente en relación a los mismos, no habiéndose discutido tal condición.

TERCERO.- Características de la cláusula de intereses y comisiones
La consideración como condición general de la contratación supone que se trate de cláusulas predispuestas (previamente redactadas antes de negociar cada contrato concreto al que luego se van a incorporar), destinadas a servir para una pluralidad de contratos (vocación de generalidad tendente a disciplinar de modo uniforme diversos contratos) y cuya incorporación haya sido impuesta por una parte (por iniciativa exclusiva del predisponente) a la otra adherente (que o se pliega a ellas o tiene que renunciar a contratar). Se trata, por lo tanto, en sentido negativo, de cláusulas no negociadas individualmente (lo que no entraña su ilicitud, al tratarse, en principio, de un mecanismo legítimo, propio de la oferta en masa, que el empresario puede diseñar al amparo del principio de libertad de empresa).
Según se dice en la SAP Madrid de 26 de julio de 2013, “es cierto que no existe una regla legal específica, a modo de patrón general, sobre la atribución de la carga de la prueba respecto del carácter de condición general de una determinada cláusula contractual, por lo que, en principio, regiría la regla general de la LEC (artículo 217 no 1 ), es decir, debería ser el adherente, que pretende la aplicación de
la ley especial que le tutela, el que probase la condición de tal de aquélla. En cualquier caso, sí existe, sin embargo, una regla específica sobre la carga de la prueba (artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007)) en el ámbito de la contratación con consumidores, pues cuando se pretenda sostener entonces que determinada cláusula inserta entre el condicionado general habría sido objeto de negociación individual sería el predisponente el que debería demostrarlo. Aunque la Sala 1a del TS, en sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, precisa que el artículo 82.2 del TRLGCU no es de directa aplicación en acciones colectivas (al no estar litigando un consumidor concreto), señala, sin embargo, que la demostración de que se trata de cláusulas prerredactadas por el empresario para ser incluidas en contratos con consumidores ha de bastar para asignarles la consideración de destinadas a ser impuestas, debiendo el empresario demostrar lo contrario (con lo que viene a extender la aplicación de la regla legal).

a) Negociación individual

El artículo 1.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), establece que es condición general de la contratación aquella cláusula predispuesta cuya incorporación al contrato es impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactada con la finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos. En sentencia 406/2012, de 18 de junio, el Tribunal Supremo dispuso que deben entenderse impuestas las condiciones generales cuando no han sido negociadas individualmente, y el artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE señala que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir en su contenido.
El demandante tiene la consideración de consumidor y usuario, resultando así de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (LGDCU), cuyo artículo 82.3 señala que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.
No habiéndose probado la existencia de negociación individual, debe considerarse que la cláusula fue impuesta por la demandada en el sentido del artículo 1.1 LCGC, y que merece la consideración, en consecuencia, de condición general de la contratación.
Siendo de aplicación al presente caso la doctrina anterior, procede a continuación analizar si la cláusula impugnada puede ser considerada clara y comprensible, a los efectos de determinar si puede estar excluida del control de abusividad.
La demandada argumenta que, al versar la cláusula sobre elementos esenciales del contrato, debe estar excluida del control de abusividad en los términos establecidos en la LGDCU, según el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del que parece desprenderse que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no puede referirse a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución.
Es reproducible aquí lo establecido por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013, en la que se rechazó la misma argumentación a la vista de la STJUE de 3 de junio de 2010, que contempla la posibilidad de que la normativa nacional autorice el control de cláusulas que definen el objeto principal del contrato en la medida en que con ello se pretenda garantizar al consumidor un mayor nivel de protección, y partiendo de una interpretación a contrario sensu del artículo 4.2 de la referida Directiva, según el cual la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato siempre que dichas cláusulas se redacten de forma clara y comprensible. El Tribunal Supremo concluyó que si bien hay cláusulas que definen el objeto principal del contrato, en tanto forman parte imprescindible del precio que debe pagar el prestatario, puede analizarse el carácter abusivo de su contenido en la medida en que no estén redactadas de forma clara y comprensible.

b) Control de transparencia. Falta de claridad y comprensibilidad de la cláusula.

En la sentencia de referencia el Tribunal Supremo señaló que para que una condición general de la contratación que versa sobre un elemento esencial del contrato no pueda ser sometida al control de su carácter abusivo es preciso que supere un doble control de transparencia.

Control de inclusión.

La cláusula debe, en primer lugar, superar un control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en el contrato, que se concreta en el cumplimiento de los requisitos de incorporación que establecen los artículos 5 y 7 LCGC, en virtud de los cuales la redacción de la cláusula debe ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, sencillez y concreción, y no ser ilegible, ambigua, oscura ni incomprensible.
En el presente caso cabe admitir, tal y como señala la demandante, que la cláusula no supera el control de inclusión por las siguientes razones. En primer lugar, porque no consta acreditado que al demandante se le entregase la documentación pertinente con las condiciones y cargas económicas del contrato, sino que el mismo dispuso del llamado Reglamento en enero de 2018, que aporta a las actuaciones como documento no2. El mismo no está firmado por el actor, sin que el demandado haya aportado ninguna prueba de que se hizo entrega, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 5 de la LCGC que dispone que “las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes”. El hecho de haber utilizado la tarjeta de crédito no significa que el demandante tuviera conocimiento de la existencia de dichas cláusulas y su alcance, pero aún en el caso de haberlo tenido por cualquier medio, la demandada no cumplió con la obligación que le imponía la Ley de Condiciones Generales de Contratación, lo que supone aplicar el efecto del párrafo segundo del citado artículo “no podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas”. Aparte hay que tener en cuenta que dichas cláusulas incumplen lo establecido en el artículo 80 del Texto Refundido por el que se aprueba la Ley General de Consumidores y Usuarios, ya que su apartado b) dispone que en relación con las exigencias de accesibilidad y legibilidad, que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido y que en ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura. Por lo tanto, dicha cláusula se tiene por no incorporada al contrato.
Pero es que aún en el caso de haberse entregado el documento no2, tampoco podría tenerse por incorporada ya que es ilegible y aparte el tamaño de letra es extremadamente pequeño, lo que imposibilita que el adherente tenga conocimiento de su contenido.
Por lo tanto se aplica el artículo 7 de dicha Ley que dispone que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.
b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Por lo tanto no habiendo superado el control de inclusión, las condiciones generales que regulan los intereses y comisiones se tienen por no incorporadas al contrato de tarjeta de crédito de 25 de mayo de 2012
El artículo 10 de la misma norma dispone que la declaración de nulidad de una cláusula no determina la ineficacia del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, como ocurre en el presente caso, por lo que las mismas deben tenerse por no puestas, sin efectos vinculantes para el demandante, subsistiendo el contrato en lo restante.
Cuestión distinta es la relativa al alcance temporal de la nulidad. De acuerdo con la regla quod nullum est nullum effectum producit, declarada la nulidad de una cláusula, deben hacerse desaparecer sus consecuencias y reponer las cosas al estado en el que se encontraban antes del inicio de su eficacia. Así lo reconoce el artículo 1.303 CC, según el cual declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.

CUARTO.- De la comunicación de la Sentencia al Registro de Condiciones Generales de la Contratación
Conforme al artículo 22 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, en todo caso en que hubiere prosperado una acción colectiva o una acción individual de nulidad o no incorporación relativa a condiciones generales, el Secretario judicial dirigirá mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo.
Por lo tanto es competencia del Secretario Judicial una vez que la presente sentencia sea firme la expedición de dicho mandamiento.

QUINTO.- Costas
De conformidad con el art. 394 LEC, dada la estimación íntegra de la demanda, se imponen las costas a la parte demandada.
Vistos los preceptos legales citados, demás de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto,

FALLO

ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por D. AFH, representado por el Procurador Sr. Jiménez Morón contra WIZINK BANK S.A, representado por el Procurador Sr. Martí Gelida, y, en consecuencia declaro que las condiciones generales incluidas en el Anexo del Reglamento (por remisión de la Cláusula 8) aplicable al contrato de tarjeta de crédito de 25 de mayo de 2012 que regulan los intereses y comisiones, deben tenerse por no puestas.
Comuníquese la presente Sentencia al Registro de Condiciones Generales de la Contratación en cumplimiento del artículo 22 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación.
Se imponen las costas a la demandada.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar del siguiente al de su notificación, ante este Juzgado, para su ulterior resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, la Letrado de la Administración de Justicia, para hacer constar que en el dia de hoy me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada para su notificación a las partes y archivo del original. Doy fe.
Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.