JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 LLIRIA (VALENCIA)
Calle MANUEL LOPEZ VARELA,7
TELÉFONO:
N.I.G.: 46147-41-1-2018-0001614
Procedimiento: Procedimiento Ordinario [ORD] – 000193/2018
Demandante: MAP
Procurador: MONTESINOS RIPOLL, MARIA ANGELES
Demandado: WIZINK BANK S.A.
Procurador: NAVARRO TOMAS, JUAN FRANCISCO
TESTIMONIO
DOÑA FADUA SALEH CONTELL LETRADO/A A. JUSTICIA DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7, CERTIFICO:
Que en el asunto referenciado que se sigue en este Juzgado se ha dictado SENTENCIA que literalmente dice:
SENTENCIA 53/18
En Liria, a 31 de julio del 2018
Vistos por MARIA SOLEDAD CAPILLA GIMENEZ, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 7 de Lliria, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO, seguidos ante este Juzgado bajo el número 193 del año 2018 a instancia de MAP representados por el Procurador MARIA ANGELES MONTESINOS RIPOLL y asistido por el Letrado DAVID ALFAYA MASSO contra WIZINK BANK representada por el Procurador JUAN FRANCISCO NAVARRO TOMAS asistido por el letrado ISABEL GERMES GARCIA sobre NULIDAD CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION
ANTECEDENTES DE DERECHO
PRIMERO: El Procurador en nombre y representación de MAP presentó en fecha 21 de marzo del 2018 demanda de Juicio Ordinario frente a WIZINK BANK en la que tars alegar los hechos y fundamentos de derecho que considero de aplicacion terminaba suplicando se dictara sentencia por la que 1. se declare que las condiciones generales de la contratación incluidas en el Anexo del Reglamento por remision a la clausula 9 que regula los intereses y las comisiones NO SUPERAN EL CONTROL DE TRASPARENCIA con lo que debe de ser tenidas por no puestas ya que no se han incorporado válidamente al contrato. Subsidiriamente se declare que los intereses renumeratorios impuestos al consumidor en la tarjeta CITIBANK modalidad » citi oro TIN 24 % TAE 26% para compras y efectivo son USURARIOS lo que determinar la NULIDAD DEL CONTRATO de acuerdo con la LEY DE REPRESION DE LA USURA de fecha 23 de julio del 1908. 2. Para cualuiiera de las peticiones anteriores debe condenarse a la entidad CITIBANK S.A a pagar a la actora la suma de 2191.87 euros más todos los pagos posteriores a la sentencia cantidad que devengara el interes legal desde la fecha de la interpelacion judicial y el procesal desde el dictado de la sentencia de primera isntancia. Costas procesales a la parte demandada.
SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda por Decreto y presentada la contestación en tiempo y forma, se señaló para la celebración de la audiencia previa al juicio, asistiendo, en debida forma, en la fecha y hora señalada, la parte actora y la parte demandada. La audiencia se celebró para sus finalidades legales. Las partes propusieron unicamente documental tars su admision quedaron las actuaciones vistas para sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: La demanda tiene por objeto de forma principal la declaración judicial de nulidad de las condiciones generales incluidas en el anexo al reglamento de la tarjeta de credito modalidad Citi Oro suscrita por la actora en fecha 13 de diciembre del 2011 en lo relativo a los intereses y comisiones por incumplimiento del control de trasparencia o de manera subsidiria por el caracter usurario de los intereses renumeratorios aplicados. declarada la nulidad procede devolver la entidad demandada la suma de 2191.87 euros diferencia entre el importe pagado en cuotas mensuales y el capital dispuesto por éste.
Frente a ello la entidad demandada se opone a la declaracion de nulidad instada, no incumple el controld e trasparencia ni son usurarios los intereses renumeratorios pactados, en materia de intereses renumeratorios la legalidad vigente esta constituioda por el principio de libertad de tasa de interes, no siendo de aplicacion en modo alguno la Ley contra la Represion de la Usura.
SEGUNDO: Se invoca como primera causa de nulidad de la clausula relativa a los intereses y comisiones que la misma no supera el control de transparencia. La actora es una consumidora se deduce de los datos del contrato estando amparado por el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372), que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que en su art. 3 se refiere al concepto general de consumidor y usuario, disponiendo que «A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional»; siendo de aplicación por tanto el art. 82 de la referida ley , según el cual «Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas cláusulas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato».
Queda fuera debido a la excepción establecida en el artículo 42 de la Directiva (LCEur 1993, 1071), el control de abusividad del pacto de intereses remuneratorios en tanto en cuanto define el objeto principal del contrato. En este sentido, señala la sentencia del TS de 3 de junio de 2016 (RJ 2016, 2306) que: puede postularse la nulidad de determinas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Y en el mismo sentido, con carácter previo al de los requisitos que ha de tener un determinado contrato para ser reputado usurario, la ya citada sentencia de 25 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 5001) afirma que: Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre , la normativa sobre cláusulas abusivas en contrataos concertados con consumidores no permite el controldel carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.
La sentencia TS 483/016 de 14 de julio de 2016 dice: «El control de transparencia, tal y como ha sido configurado por esta Sala desde su Sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se refiere a las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato.
Respecto de estas cláusulas, el control de transparencia, que se configura como un parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, «tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo» ( STS 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013, 3088)).
Esta doctrina ha sido desarrollada y aclarada por sentencias posteriores, entre ellas las Sentencias 138/2015, de 24 de marzo (RJ 2015 , 845 ), y 222/2015, de 29 de abril (RJ 2015, 2042). Esta última ofrece una explicación del sentido y alcance de este control de transparencia: «que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. No basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos previstos en el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá.» El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad («la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a […] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.», y dicho control, añade la sentencia: » tiene sentido respecto de las cláusulas que configuran el objeto principal del contrato, en la medida en que, conforme al art. 4.2 de la Directiva, el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »», como ocurre en el caso que nos ocupa y obliga a declarar la falta de transparencia de las estipulaciones referidas al interés en la medida que los índices de la cláusula 7º aparentemente del reverso -pese a lo minúsculo de la letra- se ven alterados por la condición general relativa a los intereses en la que con la mismos caracteres pero sin resaltar dato alguno se acompaña en el anexo en donde se establece un TAE del 26,82 %, y en la cláusula 13, sin el debido deslinde, una estipulación que permite a la entidad modificar unilateralmente los interese remuneratorios pactados sin comunicación previa en los supuestos que prevé, que comprenden el incumplimiento de la obligación de reembolso que se establece en estas condiciones generales y la disposición en exceso del límite autorizado por la tarjeta, aumento aplicable además no sólo a los nuevos cargos sino a las cantidades anteriores pendientes de liquidación para finalmente fijar además sobre las cantidades no reembolsadas un interés de demora variable (el que la entidad tenga establecido en cada momento, que en ese instante asciende al 1,25% mensual).
La trascendencia de este pacto modificatorio del cálculo sencillo del interés principal y el conjunto de facultades que a su favor se reserva la entidad que faculta incrementar los intereses retroactivamente en aquellos supuestos percibiendo además los de demora que establece en la forma expuesta, exige la adecuada información que no consta se haya producido y del simple examen y lectura del condicionado, -entendemos-, que un consumidor medio no puede alcanzar cabal conocimiento de las consecuencias económicas y carga real que le supone el pacto de intereses, interpretando las estipulaciones que lo regulan en su conjunto.
En dicho contexto hemos de analizar la posible abusividad de las cláusula relativa a los intereses remuneratorios, contenida en el contrato objeto de litigio, ubicada en el reverso del contrato bajo la rúbrica: «Reglamento de la Tarjeta Citibank Race Visa», cláusula 7 denominada: «Cuales son los intereses, cuotas y comisiones», estableciéndose en su segundo párrafo: «El tipo nominal anual aplicable en cada momento a la cantidad aplazada será, como máximo, el interés legal del dinero, más un diferencial de 19 puntos».
Asimismo la cláusula 7 establece que el interés y comisiones pueden ser modificados según se indica en el art 13, que establece la modificación unilateral del reglamento por el banco que se reserva la facultad de modificar el tipo de interés de referencia y/o el diferencia del art 7.
El referido reglamento, redactado en letra minúscula de muy difícil lectura, carece de firma del demandado, y la ubicación del TAE está situado en otra columna, en el anexo junto con las comisiones y su importe, en donde se fija el TAE de 26,82% (folio 1).
Para determinar si dichos intereses pueden tacharse de abusivos, hemos de remitirnos a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, concretamente al art. 3 , relativo a la negociación de las cláusulas consideradas abusivas, que establece lo siguiente: «1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión»; además, ha de traerse a colación el art. 4 de la Directiva, redactado en los siguientes términos: «1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa. 2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»; sin olvidar lo dispuesto en el art. 8 de la Directiva, según el cual «Los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección».
El TJUE, en sentencia de 3 de junio de 2010, C-484/08 , declara que los referidos preceptos «deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas demanera clara y comprensible».
La sentencia de pleno del TS de 8 de septiembre de 2014 sobre el control de transparencia dice lo siguiente: «6. Caracterización del control de transparencia. En el marco del específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que informa el fenómeno de las condiciones generales de la contratación, anteriormente señalado, el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, ( artículo 5 de la Directiva 93/13 , artículos 5.5 y 7.b de la LCGC (RCL 1998, 960 ) y artículo 80.1 a TR-LGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) EDL 1984/8937) queda caracterizado como un control de legalidad enorden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, …». Y la STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 (RJ 2014, 3880)) declara:»7, De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a unprevio y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales…. Extremo o enjuiciamiento que, como ya se ha señalado, ni excluye ni suple la mera » transparencia formal o documental» sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del empleo de la meritada cláusula en la contratación seriada…». Y añade que: «Conforme al anterior fundamento, debe concluirse que el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014, C- 26/13 EDJ 2014/64254, declarando, entre otros extremos, que: «El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo».
El reverso del contrato contiene la mención TIN y TAE y el tipo correspondiente sin ninguna explicación añadida. en el que en letra pequeña sin destacar, se contiene en la cláusula 7 simplemente el tipo TIN y en el anexo el tipo TAE aplicables por remisión a una normativa que el consumidor en principio no conoce y no se explica, como igualmente la posible modificación unilateral del interés por remisión a la cláusula 13 que ofrece los mismos defectos de transparencia que la anterior, y que son más graves aún ya que permiten la libérrima y unilateral variación de las condiciones del crédito a Citibank, entre ellos el interés, sin control alguno, sin destacar su trascendencia y sin contener explicación suficiente de esta facultad, cláusula que se encuentra integrada en la 7 como hemos dicho, por lo que contamina y abunda en la nulidad de ésta última.
Aplicado los criterios expuestos, en primer lugar no se entregó el reglamento a la actora, poca informacion ha dispuesto la misma de los interes y comisiones a aplicar, en segundo lugar, si se analiza la misma es ilegible, la letra es minuscula casi imposible de conocer que TIN y que TAE ha aplicado la entidad demandada, existiendo una clausula que remita a otra clausula en el anexo y con posterioridad se permite la psoibilidad de su modificacion en la clausula 15 del contrato; por todo ello, no superando la clausula los requisitos legales de transparencia, claridad, concrecion y sencillez debemos de concluir que no se han sido negociados individualmente, siendo la cláusula, en cuestión, contraria a la buena fe del consumidor, generando un claro desequilibrio entre las partes, lo que contraviene el art. 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ; siendo procedente la declaración de abusividad de la referida cláusula.
TERCERO: Las consecuencias de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil.
La nulidad, que ha sido calificada por el TS tanto en la sentencia del Pleno de 2015 como en la precedente de 14 de julio de 2009 como « radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva» .
Como corolario dicha nulidad del contrato, que el prestatario estará obligado a pagar tan sólo la suma recibida en concepto de capital, viniendo la demandada CITIBANK ESPAÑA SA obligadas y por ello condenadas a la devolución de todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital.
Como consecuencia de lo anterior la entidad demandada vendrá obligada a devolver el importe de 2191.87 euros , no oponiendose la entidad demandada a los cálculos efectuados por la actora que se acreditan de los documentos unidos. Importe que en su caso se ampliara a los pagos que por dichos conceptos ha realizado la actora posteriores a la demanda hasta la sentencia.
CUARTO. En materia de costas, es aplicable artículo 394.1 LEC al estimarse íntegramente la demanda, procede la condena en costas a la parte demandada.
FALLO
Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por MAR representados por el Procurador MARIA ANGELES MONTESINOS RIPOLL y asistido por el Letrado DAVID ALFAYA MASSO contra WIZINK BANK representada por el Procurador JUAN FRANCISCO NAVARRO TOMAS asistido por el letrado ISABEL GERMES GARCIA con los siguientes pronunciamientos:
1. Se declara que las condiciones generales incluidas en el Anexo al Reglamento por remision a la clausula 9 que regulan los intereses y las comisiones NO SUPERAN EL CONTROL DE TRANSPARENCIA con lo que deben de tenerse por no puestas ya que no se han incorporado válidamente al contrato.
2. Debe condenarse a la entidad demandada a abonar al actor la suma de 2191.87 euros más los pagos posteriores a la sentencia cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la interpelacion judicial y el procesal desde la sentencia y hasta su compleo pago.
3. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma
pueden interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente, que deberá de prepararse ante este juzgado. Llévese el original al libro de sentencias, quedando en las actuaciones copia testimoniada.
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública, el mismo día de su fecha.
Doy Fe.
Lo anteriormente inserto concuerda bien y fielmente con su original, al que me remito, y para que conste expido y firmo el presente en LLIRIA (VALENCIA) a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho. Doy fe.