JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4


Avenida España, 10. C.P. 39300
Torrelavega
Teléfono: 942-846414/846404 Fax.: 942-846424 Modelo: TX019
Proc.:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
No.:0000065/2018
NIG: 3908741120180000383
Materia: Obligaciones
 Resolución: Sentencia 000133/2018

SENTENCIA n.o 000133/2018

En Torrelavega, a 15 de octubre del 2018.
Los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el núm. 65 del año 2018, han sido vistos por D.a Patricia Bartolomé Obregón, magistrada titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Torrelavega y su partido. En ellos ha sido parte demandante D. JAC, representado por la procuradora Sra. Torralbo Quintana y asistido por el abogado Sr. Alfaya Massó; ha sido demandada la entidad EVO FINANCE, E.F.C., S.A.U., representada por la procuradora Sra. Gómez Gómez y asistida por la abogada Sra. Suárez Díaz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 2 de febrero de 2018 fue registrada y repartida en el Decanato demanda en la que se pretendía la nulidad de un contrato de tarjeta de crédito MBNA, suscrito en el año 2007, por vulneración de la normativa referente a las condiciones generales de la contratación y por ser usurarios los intereses impuestos, por lo que solicitó, con cita de los demás hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, que se dictara una «sentencia en la que:
«1. Se declare que las condiciones generales que regulan los intereses y comisiones del contrato de tarjeta de crédito MBNA (Cláusula 2. Condiciones económicas), así como la condición que faculta a la entidad la posibilidad de modificar unilateralmente las condiciones vigentes en cada momento (Cláusula 3.
Modificaciones), no superan el control de incorporación o inclusión, con lo que no deben tenerse por puestas, ya que no se han incorporado válidamente al contrato.
«Subsidiariamente, se declare que el interés remuneratorio impuesto al consumidor en el contrato de tarjeta MBNA es usurario, lo que determina la nulidad del contrato, de acuerdo con la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908.
«2. Para cualquiera de las peticiones anteriores, el demandante estaría obligado a entregar a la entidad tan solo la suma recibida; esto es, tendría que devolver el importe del crédito no amortizado, aplicando los intereses pagados a la amortización del capital. Y en caso de que la cantidad pagada por el actor superase el capital dispuesto por éste, la entidad demandada debería devolver la diferencia. Cantidad que se fijaría en ejecución de sentencia de conformidad con el artículo 219 LEC (como quedó reflejado en el Fundamento de Derecho CUARTO).
«3. Se condene a la demandada al pago de las costas procesales ».
SEGUNDO.- Un decreto de 9 de febrero admitió a trámite la demanda. La parte demandada contestó el 11 de abril, por los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y solicitó que se dictara en su día «sentencia por la que:
«I. Se desestime íntegramente la demanda formulada contra mi mandante, con expresa condena en costas a la parte actora.
«II. En caso de estimar la demanda, no imponga las costas a mi representada en tanto que opera la excepción del art. 394 LEC».
TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 12 de abril se tuvo por contestada la demanda y se fijó la audiencia previa para el 16 de mayo a las 9:40 horas; la parte demandada pidió la suspensión por incompatibilidad de señalamientos, por lo que la diligencia de 17 de abril accedió a ello y señaló la audiencia previa para el 11 de julio de 2018 a las 9:30 horas de la mañana. Ese día se comprobó que subsistía el litigio entre las partes y que no habían llegado a ningún acuerdo, siguiendo para el resto de sus finalidades. Las partes propusieron como prueba la documental y el interrogatorio de la parte demandante, que fue declarada pertinente y útil. Se señaló la vista para el 19 de septiembre de 2018, a las 12:15 horas de la mañana, día en que se celebró conforme obra en autos, practicándose el interrogatorio de D. JAC y la escucha de la grabación telefónica aportada por la demandada; después, se emitieron los informes finales y quedaron los autos vistos para sentencia.
CUARTO.- En la tramitación del pleito se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal, incluida la grabación de la audiencia previa por los medios de los arts. 147 y 187 de la LEC y los 20 días hábiles para dictar sentencia, no así el plazo para la audiencia previa desde la contestación a la demanda o la vista desde la audiencia por impedirlo la carga de trabajo de este Juzgado de Primera Instancia e Instrucción.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Valoración de la prueba. Se ha practicado en este caso prueba documental e interrogatorio de la parte demandante, además de escuchar un audio en el que parece ampliarse el crédito. Del contrato en sí y en particular de las condiciones generales, no hay ningún ejemplar que aparezca firmado por el demandante, ni en la copia que aporta el demandante (quien afirma que a pesar de ser de 2007 no lo tuvo en su poder hasta enero de 2018, cuando lo consiguió a través de reclamaciones) ni tampoco en la documental aportada por la parte demandada, entendiéndose, a los efectos de la regla de la facilidad probatoria (art. 217.7 de la LEC) que de existir una copia del contrato firmada por el demandante y recibí del cliente, tendría que tenerlo la entidad financiera.
Lo que sí consta, que es la primera hoja del documento 1 de la demanda, es que firmó una solicitud, pero en la misma no constan las condiciones de la tarjeta. Lo que no prueba la demandada es que la segunda hoja (condiciones generales del contrato) se le facilitara al mismo tiempo. No aparecen firmadas.
No discute el demandante que él contrató una tarjeta de crédito, y asumía que por el tipo de contrato, tenía que pagar unos intereses (así lo admite al ser interrogado). Pero que lo que él firmó fue la solicitud y que luego el contrato en particular con las condiciones precisas del crédito no se las proporcionaron, ni, leída la forma en que están redactadas, se puede concluir que sean legibles y comprensibles. No consta que aceptara expresamente, en ningún momento, las condiciones controvertidas, relativas a intereses, comisiones y modificabilidad del contrato por voluntad de una de las partes.
No es fácil imaginarse otra prueba diferente de las condiciones del contrato, pero podría haberse articulado alguna, y la única que ha aportado el demandado ha sido una grabación de audio que viene en realidad a ratificar lo que dice la demandante, pues no se explican las condiciones económicas, solo que con el nuevo límite de crédito le subiría la cuota mensual de la tarjeta pero, en una forma nada sutil de presión, le dicen que tiene que hacerlo ya, que si lo pide por ejemplo al día siguiente, le cobrarán ya el 4%, y ese es el único porcentaje claro que se menciona en esa grabación. Posteriormente, una vez que ya tiene el sí para la transferencia de los 1.000 euros por sistema puente-cash, es cuando, deprisa y corriendo, sin respirar y en el equivalente a esas informaciones que en una pantalla pasan a toda prisa por la parte inferior, de manera imposible de leer, se dice con TAE 26.9, sin decir que sea un interés, ni que sea un porcentaje, ni distinguir eso de otras cuestiones que va leyendo con toda prisa. Es imposible que ninguna persona, oyendo eso, sepa realmente las condiciones del contrato; véase que se dice más tarde que los pagos se imputarán primero al plan de protección de pagos y más tarde, cuando el consumidor le pregunta por el seguro, le dice que eso del seguro, el plan te protección de pagos, está cancelado desde hace mucho tiempo.
De la prueba practicada por lo tanto lo que se concluye es que:
1.o la entidad demandada no ha acreditado, y a ella le correspondía, por la regla de la facilidad probatoria y también porque los hechos negativos no pueden, ontológicamente probarse, que haya facilitado información sobre las condiciones generales del contrato, ni por escrito ni oralmente de una manera clara y comprensible.
2.o Que la información oral que sí existe (la grabación) no es clara y da lugar a error porque el único porcentaje que se da es el 4% mientras que el TAE dice que es 26.9 deprisa y corriendo sin que el oyente pueda reparar en ello salvo que esté muy atento y repita varias veces la grabación. De estas condiciones no hay prueba escrita.
3.o No consta contratado por la parte demandante seguro alguno. Tampoco se ha aportado póliza firmada por él. Hay que recordar que la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, exige un especial rigor, así, debe ser formalizado por escrito (art. 5), y si por disposición especial no se exige emisión de póliza, el asegurador estará obligado a entregar el documento que en ellas se establezca. Debe tener como mínimo las indicaciones del art. 8, entre las que está la Naturaleza del riesgo cubierto, describiendo, de forma clara y comprensible, las garantías y coberturas otorgadas en el contrato, así como respecto a cada una de ellas, las exclusiones y limitaciones que les afecten destacadas tipográficamente.
No hay que descartar que lo que llama Plan de Protección de Pagos sea, en realidad, un seguro contratado por su cuenta por la demandada cuyas primas repercute a la demandante, que no consta que lo haya aceptado.
SEGUNDO.- Control de transparencia. Una de las cláusulas puestas en entredicho es la del interés remuneratorio que, en un préstamo mercantil, se considera elemento esencial del contrato. Por ello hay quien defiende que no cabe controlar las mismas. No obstante, lo que resulta de la Directiva 93/13, según la STJUE de 26 de enero de 2017 es que «las cláusulas que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarle como contrapartida, por otra – cláusulas comprendidas en el ámbito regulado por esta Directiva-, sólo quedan exentas de la apreciación sobre su carácter abusivo cuando el tribunal nacional competente estime, tras un examen caso por caso, que han sido redactadas por el profesional de manera clara y comprensible (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C26/13, EU:C:2014:282, apartado 41, y de 9 de julio de 2015, Bucura, C348/14, EU:C:2015:447 , apartado 50). Y, en segundo lugar, aun en el caso de que estuviera redactada de forma comprensible y clara, ello no eliminaría el que se pudiera entrar a controlar si esos intereses remuneratorios son o no usurarios.
Teniendo en cuenta la fecha de contratación, 2007, la normativa aplicable exige unas formas que en este caso no se ha acreditado que se cumplieran, por lo que no le llegó al consumidor información clara de las condiciones, incluidos los intereses remuneratorios.
Así la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, en su artículo 6.1, aplicable por la fecha del contrato, preveía que los contratos sometidos a esa ley (entre los cuales se entiende que están también los créditos instrumentalizados por tarjeta como el presente) se harán constar por escrito y Se formalizarán en tantos ejemplares como partes intervengan, debiéndose entregar a cada una de ellas su correspondiente ejemplar debidamente firmado.
Y, aunque es cierto que esta ley permite en su artículo 8 la modificación del coste total del crédito, lo cierto es que deben cumplirse dos requisitos: uno de forma, y es que esté previsto en acuerdo mutuo de las partes formalizado por escrito; y otro de fondo, y es que debe ajustarse a lo establecido en los números siguientes, entre lo que está, según el punto 2, que La variación del coste del crédito se ajuste, al alza o a la baja, a la de un índice de referencia objetivo.
El art. 3 de la Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles (como es este, y en vigor al tiempo de los hechos, pues se derogó por R D Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), establecía, en su apartado 1, que El contrato o la oferta contractual, contemplados en el artículo primero, deberán formalizarse por escrito en doble ejemplar, acompañarse de un documento de revocación e ir fechados y firmados de puño y letra por el consumidor.

2. El documento contractual deberá contener, en caracteres destacados e inmediatamente encima del lugar reservado para la firma del consumidor, una referencia clara y precisa al derecho de éste a revocar el consentimiento otorgado y a los requisitos y consecuencias de su ejercicio.

En el apartado 4 se prevé que el empresario entregue al consumidor uno de los dos ejemplares y el documento de revocación y, en el 5, que es carga del empresario probar el cumplimiento de estas obligaciones.
Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, en vigor al tiempo del contrato, pues no se derogó hasta 2012, obligaba, en su norma séptima a que las Entidades de crédito entregaran al cliente el correspondiente ejemplar del documento contractual en que se formalice su operación, suscrito, además de por el cliente, por persona con poder para obligar a la Entidad.
Y la Circular número 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela impone en su norma sexta la obligación de entrega al cliente del documento contractual, ya que es operación de crédito o préstamo. Según el apartado 2 de esta norma, la entidad retendrá y conservará copia firmada por el cliente del documento contractual (…) También conservará el recibí del cliente a la copia del documento que le haya sido entregada.
La entidad demandada no ha aportado contrato firmado por el actor en el que consten las condiciones generales expresamente aceptadas ni tampoco el recibí de la entrega de la copia del contrato al actor. Es evidente que no ha cumplido con las formalidades documentales exigidas por esta legislación. La conclusión no puede ser otra que el actor no conoció de las condiciones generales impugnadas y, por lo tanto, no se pueden tener por incorporadas (art. 5 y 7 de LCG y 10 Ley general para la defensa de consumidores y usuarios, en la redacción vigente al tiempo del contrato). En conclusión, todos aquellos cargos en la cuenta de la tarjeta que sean resultado de la aplicación de estas cláusulas han de tenerse por indebidos.
Basta lo señalado para entender estimada la demanda y condenar conforme al suplico de la misma. Pero a la misma conclusión se llegaría si hubiera de examinarse el contenido en sí de las cláusulas, en el caso de que hubiera llegado a conocerlas. Su forma de estar redactada, por el tamaño de letra, su minuciosidad, el lenguaje que utiliza, la falta de resalte alguno de aquello que implique cargas financieras, hace imposible que un consumidor averigüe la carga económica real que le iban a suponer las diferentes cosas que podría hacer con la tarjeta, como efectuar pagos, sacar dinero de cajeros u obtener crédito. No se diferencia claramente qué coste económico tendrá cada una de las operaciones posibles, si es el mismo interés el que se paga por crédito en las compras o por préstamos puente cash, o es diferente.
En lo que se refiere a los intereses remuneratorios, son claramente usurarios, se tome como referencia el TAE 18,9 % de la cláusula 2.2 o, con mayor razón, ese TAE 26,9 que deprisa y corriendo se dice en la grabación. El art. 1 de la Ley General de Represión a la Usura de 23 de julio de 1908 establece que será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquel leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. La sentencia del pleno dictada por el Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 prescinde del requisito subjetivo que hasta la fecha valoró a la hora de decidir sobre si un crédito o préstamo era usurario y considera suficiente a estos efectos que concurran los dos presupuestos objetivos, a saber: se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Como señala la SAP Asturias de 16-03-2018 «no puede tomarse como referencia para considerar lo que sea “el interés normal del dinero” el ofrecido en el mercado para este tipo de productos». Incluso si existiera un mayor riesgo en el mercado de tarjetas de crédito, considera la AP de Madrid de 28 de febrero de 2017, siguiendo al Tribunal Supremo, un interés superior al normal o medio del mercado no puede justificar una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que existía en el supuesto que contemplaba el Tribunal Supremo, que era el mismo que el aquí contemplado.
Y no puede finalmente dejar de observarse que la facultad de modificar las condiciones no cumple lo establecido en la Ley 7/1995, pues en primer lugar, no consta expresamente pactado (ya se ha dicho que las condiciones generales no se ha demostrado que las conociera ni tampoco que las aceptara expresamente) y, en segundo lugar, no contiene ningún índice objetivo al que referenciar las modificaciones, incumpliendo algo que debería estar incluido: c) La identificación del índice utilizado o, en su defecto, una definición clara del mismo y del procedimiento para su cálculo.
En cuanto a comisiones que se hayan podido cobrar, cabe recordar una vez más, que solo pueden cobrar comisiones por servicios efectivamente solicitados por el cliente, en su beneficio, y prestados por el banco. En este caso no se ha acreditado ninguno de ellos.
TERCERO.- Costas. Visto que se estima íntegramente la demanda, procede condenar a la parte demandada al pago de las costas, en virtud del art. 394.1 de la LEC. La parte demandada entiende que hay serias dudas de hecho o de derecho pero, teniendo en cuenta cómo se han pronunciado las audiencias provinciales en el último año respecto a este tipo de tarjetas y de crédito, a estas alturas las dudas que pudiera tener la entidad en el pasado, se le tenían que haber disipado ya cuando contestó a la demanda el 11 de abril de este año. Solo hay que comparar las sentencias que se citan en la demanda y en la contestación para ver que las que alega en la contestación, o son muy anteriores, o no se refieren a casos en los que no esté acreditada la entrega de las condiciones generales al consumidor o usuario. Respecto a los préstamos usurarios y cómo se deben valorar, ya hay sentencias como las de Asturias de 15 de marzo y 16 de marzo de 2018 de Asturias, siendo la segunda de ellas, precisamente, con esta misma demandada, por lo que es de esperar que supiera que los contratos tarjeta de crédito MBNA AVANTCARD; sobre la falta de transparencia y carácter usurario que determinan la nulidad por abusiva de la cláusula del contrato de tarjeta de crédito MBNA referida al devengo de intereses remuneratorios se pueden citar la SAP Cáceres 20-11-2017 y la SAP Asturias 11-5-2015 referida a contrato de tarjeta de crédito de MBNA (hoy, Avantcard).
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que, estimando íntegramente la demanda:
1.o Debo declarar y declaro que las condiciones generales que regulan los intereses y comisiones del contrato de tarjeta de crédito MBNA (Cláusula 2. Condiciones económicas), así como la condición que faculta a la entidad la posibilidad de modificar unilateralmente las condiciones vigentes en cada momento (Cláusula 3. Modificaciones), del contrato celebrado el 3 de octubre de 2007 no superan el control de incorporación o inclusión, con lo que no deben tenerse por puestas, ya que no se han incorporado válidamente al contrato.
2.o Que debo declarar y declaro que D. JAC está obligado a entregar a EVOFINANCE ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A.U. tan solo el importe del crédito no amortizado, aplicando los intereses pagados a la amortización del capital. Y, para el caso de que la cantidad pagada por D. JAC sea superior al capital del que haya dispuesto, se condena a EVOFINANCE ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A.U. a que le devuelva la diferencia.
Todo ello, en caso de que se llegue a la ejecución forzosa, conforme al trámite del art. 719 de la LEC.
Se condena en costas a la parte demandada.
Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, ante este Tribunal, por escrito y dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el siguiente a su notificación.
La admisión de dicho recurso precisará que, al interponerse el mismo, se haya consignado como depósito 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en el BANCO DE SANTANDER no 3890000004006518 con indicación de “recurso de apelación”, mediante imposición individualizada, y que deberá ser acreditado a la preparación del recurso, de acuerdo a la D. A. decimoquinta de la LOPJ. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
La magistrada
PUBLICACIÓN.– Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.