JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 LEON
SENTENCIA: 00900/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVD. INGENIERO SAEZ DE MIERA (CIF:
(FAX SCOP 987895169) (FAX SCEJ 987895015)
Teléfono: 987895100-centralita, Fax: UPAD 987895213 Equipo/usuario: MPC
Modelo: N04390
N.I.G.: 24089 42 1 2016 0006528
ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000798 /2016 Procedimiento origen: /
Sobre OTRAS MATERIAS
SENTENCIA
SENTENCIA: 00900/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVD. INGENIERO SAEZ DE MIERA (CIF:
(FAX SCOP 987895169) (FAX SCEJ 987895015)
Teléfono: 987895100-centralita, Fax: UPAD 987895213 Equipo/usuario: MPC
Modelo: N04390
N.I.G.: 24089 42 1 2016 0006528
ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000798 /2016 Procedimiento origen: /
Sobre OTRAS MATERIAS
SENTENCIA
En León, a 29 de Diciembre de 2017
Da. IRENE ÁLVAREZ DE BASTERRECHEA, Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia No 7 de León y su Partido Judicial, ha visto los presentes autos de JUICIO ORDINARIO No 798/16, seguidos en este Juzgado y en el que son parte, como demandante Da. M. , representada por la Procuradora Sra. Álvarez Morales y defendida por el Letrado Sr. Alfaya Massó, y como demandada la entidad AVANT TARJETA EFC SAU, representada por la Procuradora Sra. García Guarás y defendida por la Letrada Sra. Suárez Díaz, sobre nulidad contractual.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la parte actora se presentó demanda de juicio ordinario en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que en la misma constan y que por brevedad se dan por reproducidos, termina suplicando se dicte sentencia en la que:
1. Se declare que las condiciones generales 2.2. 2.5. 2.6. 2.7, y 2.9 que regulan los intereses y comisiones no superan el control de incorporación o inclusión, con lo que no deben tenerse por puestas, ya que no se han incorporado válidamente al contrato.
2. Subsidiariamente, que se declare abusivo la cláusula relativa a los intereses, gastos v comisiones, conforme a la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios.
3. Subsidiariamente, anular el contrato por no cumplir con los requisitos de documentación que impone la Ley sobre Contratos Celebrados Fuera del Establecimiento Mercantil 26/1991 de 21 de noviembre, debiendo resolverse el contrato. Por los que las partes deberán restituirse recíprocamente todos los pagos efectuados con sus intereses legales, de acuerdo con el art. 1.303 C. Civil.
4. Subsidiariamente, se declare que los intereses impuestos al consumidor en el contrato de tarjeta de crédito de MBNA (hoy Avantcard) son usurarios, lo que determina la nulidad del contrato, de acuerdo con la Ley de Represión de la Usura de 23 de Julio de 1.908.
Para cualquiera de la peticiones anteriores, debe condenarse a la entidad de crédito MBNA (hoy Avantcard), al pago a la actora de 6.623,72 €, diferencia entre la cantidad abonada por Da. M. (12.948,93 €), y el capital dispuesto por esta (6.325,21 €), hasta el 13/11/2015; cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial y el procesal desde el dictado de la sentencia de primera instancia.
Y se condene a la demandada al pago de las costas procesales.”
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó en forma a la parte demandada para que compareciera y contestara a la misma, presentando escrito solicitando, en resumen, se dicte sentencia desestimando la demanda con condena en costas a la parte demandante alegando prescripción de la acción ejercitada.
TERCERO.- Se señaló día y hora para la celebración de la audiencia previa, compareciendo las partes en la forma que obra en autos. Tras ratificarse en sus respectivos escritos y alegar lo que a su derecho estimaron conveniente, solicitan el recibimiento del juicio a prueba, proponiendo la actora documental y la parte demandada documental y el interrogatorio de la parte actora, medios que fueron admitidos en la forma que obra en autos, fijándose fecha para el juicio el 22 noviembre 2017.
CUARTO.- Celebrado el juicio en la forma y con el resultado obrante en autos, quedaron los autos vistos para sentencia.
3. Subsidiariamente, anular el contrato por no cumplir con los requisitos de documentación que impone la Ley sobre Contratos Celebrados Fuera del Establecimiento Mercantil 26/1991 de 21 de noviembre, debiendo resolverse el contrato. Por los que las partes deberán restituirse recíprocamente todos los pagos efectuados con sus intereses legales, de acuerdo con el art. 1.303 C. Civil.
4. Subsidiariamente, se declare que los intereses impuestos al consumidor en el contrato de tarjeta de crédito de MBNA (hoy Avantcard) son usurarios, lo que determina la nulidad del contrato, de acuerdo con la Ley de Represión de la Usura de 23 de Julio de 1.908.
Para cualquiera de la peticiones anteriores, debe condenarse a la entidad de crédito MBNA (hoy Avantcard), al pago a la actora de 6.623,72 €, diferencia entre la cantidad abonada por Da. M. (12.948,93 €), y el capital dispuesto por esta (6.325,21 €), hasta el 13/11/2015; cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial y el procesal desde el dictado de la sentencia de primera instancia.
Y se condene a la demandada al pago de las costas procesales.”
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó en forma a la parte demandada para que compareciera y contestara a la misma, presentando escrito solicitando, en resumen, se dicte sentencia desestimando la demanda con condena en costas a la parte demandante alegando prescripción de la acción ejercitada.
TERCERO.- Se señaló día y hora para la celebración de la audiencia previa, compareciendo las partes en la forma que obra en autos. Tras ratificarse en sus respectivos escritos y alegar lo que a su derecho estimaron conveniente, solicitan el recibimiento del juicio a prueba, proponiendo la actora documental y la parte demandada documental y el interrogatorio de la parte actora, medios que fueron admitidos en la forma que obra en autos, fijándose fecha para el juicio el 22 noviembre 2017.
CUARTO.- Celebrado el juicio en la forma y con el resultado obrante en autos, quedaron los autos vistos para sentencia.
QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las oportunas prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la parte actora se ejercita con carácter principal una acción de nulidad del contrato de tarjeta de crédito MBA (actual Avantcard) suscrito entre las partes el 23 de marzo del 2007, respecto de las condiciones generales 2.2, 2.5, 2.6, 2.7 y 2.9 del contrato al estimar, en resumen, que la información previa al contrato y la documentación entregada fue prácticamente nula incumpliendo la demandada su deber de información al consumidor, no siendo un clausulado tampoco claro, al incluir términos poco precisos e inadecuados. Indica que las condiciones generales de contratación de la tarjeta de crédito, que constaban en el reverso no se las entregaron en momento alguno, siendo además ilegible por lo pequeño de la letra, no pudiendo por tanto entenderse incorporadas al contrato realizado en su condición de consumidora, precisando por tanto de la máxima protección, petición que realiza en base a lo establecido en la Ley de Crédito al Consumo 7/1995, de 23 marzo, art 1 y 2.1.c), la Ley de Contratos celebrados fuera de Establecimiento Mercantil, 26/1991 de 21 diciembre, la Ley de Condiciones Generales 7/1998 de 13 de abril, la Ley 26/1988 de 29 julio de Disciplina e intervención de Entidades de Crédito en relación con la Orden Ministerial de 12 diciembre 1.989 y la Circular del Banco de España 8/1990 de 7 septiembre y la Ley 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aplicables a la fecha del contrato.
Por su parte da demandada solicita la desestimación de la demanda, negando los hechos pues, en resumen, afirma que la actora voluntariamente suscribió el contrato, ella fue quien se lo pidió, tenía conocimiento total del mismo pues le fue explicado verbalmente por el comercial y también por escrito al dársele una copia, además mensualmente recibía los extractos bancarios, en los que consta lo que se la iba cobrando, constando en las condiciones generales que la entidad podía modificar los intereses y así lo hizo, por otra parte los intereses remuneratorios aplicados no son usurarios ni pueden someterse a control de abusividad, por lo que no puede mantenerse que dichas condiciones lo sean por no cumplir el requisito de transparencia e inclusión. Considera que el actuar de la actora después de tanto tiempo siguiendo haciendo uso de la tarjeta, convalida el contrato y alegando prescripción de la acción ejercitada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la parte actora se ejercita con carácter principal una acción de nulidad del contrato de tarjeta de crédito MBA (actual Avantcard) suscrito entre las partes el 23 de marzo del 2007, respecto de las condiciones generales 2.2, 2.5, 2.6, 2.7 y 2.9 del contrato al estimar, en resumen, que la información previa al contrato y la documentación entregada fue prácticamente nula incumpliendo la demandada su deber de información al consumidor, no siendo un clausulado tampoco claro, al incluir términos poco precisos e inadecuados. Indica que las condiciones generales de contratación de la tarjeta de crédito, que constaban en el reverso no se las entregaron en momento alguno, siendo además ilegible por lo pequeño de la letra, no pudiendo por tanto entenderse incorporadas al contrato realizado en su condición de consumidora, precisando por tanto de la máxima protección, petición que realiza en base a lo establecido en la Ley de Crédito al Consumo 7/1995, de 23 marzo, art 1 y 2.1.c), la Ley de Contratos celebrados fuera de Establecimiento Mercantil, 26/1991 de 21 diciembre, la Ley de Condiciones Generales 7/1998 de 13 de abril, la Ley 26/1988 de 29 julio de Disciplina e intervención de Entidades de Crédito en relación con la Orden Ministerial de 12 diciembre 1.989 y la Circular del Banco de España 8/1990 de 7 septiembre y la Ley 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aplicables a la fecha del contrato.
Por su parte da demandada solicita la desestimación de la demanda, negando los hechos pues, en resumen, afirma que la actora voluntariamente suscribió el contrato, ella fue quien se lo pidió, tenía conocimiento total del mismo pues le fue explicado verbalmente por el comercial y también por escrito al dársele una copia, además mensualmente recibía los extractos bancarios, en los que consta lo que se la iba cobrando, constando en las condiciones generales que la entidad podía modificar los intereses y así lo hizo, por otra parte los intereses remuneratorios aplicados no son usurarios ni pueden someterse a control de abusividad, por lo que no puede mantenerse que dichas condiciones lo sean por no cumplir el requisito de transparencia e inclusión. Considera que el actuar de la actora después de tanto tiempo siguiendo haciendo uso de la tarjeta, convalida el contrato y alegando prescripción de la acción ejercitada.
SEGUNDO.- De la prueba practicada y apreciada en su conjunto, en concreto de la documental existente en autos y de la declaración de la actora, resulta acreditado que a la misma la demandada la ofrece por teléfono una tarjeta de crédito por ser trabajadora por cuenta ajena, y ello mientras estaba en su trabajo; seguidamente el comercial fue a su lugar de trabajo permaneciendo unos cinco minutos y le explica el contrato pero no la indica nada de intereses, siendo para ella una situación violenta el hecho de que estando trabajando se presente allí el agente comercial y de forma rápida le informe muy poco, sin enterarse casi de nada, dada la situación embarazosa en que estaba y la brevedad de su estancia en la oficina, firmó, aceptando en junio el Puente Cash. Continua indicando la actora que no le hicieron entrega de las condiciones generales del contrato ni de ninguna otra específica, ni en ese instante ni en otro hasta que lo pidió ella al ver que tras el tiempo transcurrido seguía sin darse por cancelado el crédito (acontecimiento 21.5 de autos). Relata que fue después de firmar en la oficina cuando por sí misma se enteró de que existía un recargo si no pagaba la cuota, la cual era de unos 130-140 €/mes, pero no porque el comercial de lo dijera, para ella su obligación era devolver las cuotas del dinero que le concedieron en importe de 3.000 € (cuando realmente lo que “la dieron” era un crédito asociado a la tarjeta puente cash, que parece admite en junio como indica en su demanda y así figura en el historial de movimientos en que consta tal cargo (acontecimiento 18.2 de autos), sin que exista documentación firmada al respecto pues la obrante en autos es la referida a la solicitud de tarjeta donde consta una casilla aludiendo a este producto, no tachada por la actora acreditándose así lo indicado por la misma de que no lo contrata inicialmente en marzo sino en junio; desconoce cómo la entidad demandada contactó con ella pues hasta que recibió la oferta telefónica, no tenía relación alguna con la misma, la dijeron ser una campaña de más crédito para trabajadores por cuenta ajena. Afirma que durante un tiempo estuvo sin recibir documentación, si bien después la llegaron extractos y ella veía sólo lo que la quedaba pendiente de pago y nada más; recuerda que la pidieron sólo una nómina. Le ofertan 3.000 € en efectivo a su cuenta sin indicarla si era un préstamo, un crédito…, siendo hace algo más de un año cuando haciendo cálculos de lo pagado estimó que no debía abonar más pues había abonado de sobra la cantidad que le dieron. Reconoce que a veces le regularizaban su pago porque se le cargaban si abono. Niega que recibiera cartas reclamándole su pago. Desconocía la subida del interés, enterándose cuando solicita a la demandada determinada documental, en concreto el contrato y el historial de movimientos, ya que no tenía ningún documento (acontecimientos de autos 20.4, 19.3, 18.2 y 17.1). Todo ello evidencia que la actora no sabía ni que contrataba realmente, ni qué condiciones generales o específicas lo regían, ni el alcance económico que para ella tendría el contrato suscrito en marzo, si ni era conforme o no a la ley, siendo preciso analizar la petición realizada en la demanda.
TERCERO.- En cuando a la nulidad de las condiciones generales 2.2, 2.5, 2.6, 2.7 y 2.9, obrantes únicamente en el contrato de solicitud de tarjeta, ha de indicarse que la declaración judicial en su caso del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debiendo actuarse de oficio en cualquier fase del procedimiento, como indica la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de fecha 21 de diciembre de 2016 (ECLI: EU:C:2016:980), al establecer que el Juez Nacional está obligado a analizar su posible abusividad y su consecuencia, la declaración de nulidad o no de la misma, y demás efectos inherentes a ello.
Estamos ante condiciones generales de la contratación (no cuestionado en momento alguno por las partes), que puede por ello someterse al control de abusividad al recaer sobre uno de los elementos esenciales del contrato, al afectar al precio y con ello a la cuantía real a pagar; se trata de dilucidar sobre la abusividad o no de una cláusula que opera como condición general de contratación, lo que se pretende es el control abstracto de la cláusula que puede ser declarada nula como condición general de contratación y las consecuencias que tal declaración implica en general y también en cuanto a la restitución de las cantidades abonadas por la parte actora por dichas cláusulas y por las que reclama.
Siguiendo al respecto lo establecido en el fundamento de derecho segundo de la Sta. A. Provincial de Pontevedra, Sección 1a, de 19 de enero del 2016, no 18/16 “…La Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril (EDL 1998/43305), aclara un concepto no por sabido menos importante: no cabe identificar condición general de la contratación, por más que sea prerredactada e impuesta, con cláusula abusiva, o, en otras palabras, las condiciones generales no son por sí ilícitas ni abusivas, sino que lo serán en la medida en que incurran en los supuestos legalmente previstos. Como proclama la Exposición de Motivos, una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. En cambio, cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Y a continuación se insiste: «Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas».
Estamos ante condiciones generales de la contratación (no cuestionado en momento alguno por las partes), que puede por ello someterse al control de abusividad al recaer sobre uno de los elementos esenciales del contrato, al afectar al precio y con ello a la cuantía real a pagar; se trata de dilucidar sobre la abusividad o no de una cláusula que opera como condición general de contratación, lo que se pretende es el control abstracto de la cláusula que puede ser declarada nula como condición general de contratación y las consecuencias que tal declaración implica en general y también en cuanto a la restitución de las cantidades abonadas por la parte actora por dichas cláusulas y por las que reclama.
Siguiendo al respecto lo establecido en el fundamento de derecho segundo de la Sta. A. Provincial de Pontevedra, Sección 1a, de 19 de enero del 2016, no 18/16 “…La Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril (EDL 1998/43305), aclara un concepto no por sabido menos importante: no cabe identificar condición general de la contratación, por más que sea prerredactada e impuesta, con cláusula abusiva, o, en otras palabras, las condiciones generales no son por sí ilícitas ni abusivas, sino que lo serán en la medida en que incurran en los supuestos legalmente previstos. Como proclama la Exposición de Motivos, una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. En cambio, cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Y a continuación se insiste: «Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas».
Continua indicando la sentencia que al respecto, el art 8 de la LCGC declara la nulidad de pleno derecho de las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la propia Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva (apartado 1o), concreta en su apartado 2o que «En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios».
Sobre lo que debe entenderse por “cláusula abusiva”, hay que estar a lo previsto en los art. 3.1 y 4.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, y en el art. 82 apartados 1o y 3o TRLCU. El art. 3.1 dispone que «Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato»; en parecidos términos se pronuncia el art 82.1. El art. 4.1 de la Directiva (transpuesto en el art. 82.3 TRLCU), apunta como elementos a valorar para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, las circunstancias que concurran en su celebración y las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa aquél.
De los preceptos referidos se desprende que las condiciones generales contractuales serán abusivas cuando: a) sean contrarias a las exigencias de la buena fe; b) generen un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato, y c) dicho desequilibrio perjudique al consumidor; y si bien ninguno de los mismos define ni precisa qué ha de entenderse por «buena fe» o de «desequilibrio importante» a los efectos que nos ocupan, el decimosexto considerando de la Directiva sí recoge una mención al respecto: «considerando (…) que los profesionales pueden cumplir la exigencia de buena fe tratando de manera leal y equitativa con la otra parte, cuyos intereses legítimos debe tener en cuenta». También el Tribunal de Justicia de la Unión Europea abordó ambos conceptos en la sentencia de 14 de marzo de 2013, por lo que, para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual ha de tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, el conjunto de sus cláusulas y todas las circunstancias que concurran en su celebración lo que incluye también, el análisis de las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, y, por tanto del sistema jurídico nacional.
CUARTO.- No se debate que las condiciones impugnadas (intereses, comisiones y gastos) son condiciones generales de la contratación, al afectar a un elemento esencial del contrato (precio), y por ello han de someterse al análisis de su abusividad si no superan el control de inserción ni de transparencia exigible. Así la STS de 16 noviembre 2017 en su fundamente segundo indica: “Como recuerda la STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler), «la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical» (ap. 71), sino que «esa exigencia debe entenderse de manera extensiva» (ap 72). Debe haberse explicado de forma clara y comprensible el contenido de la cláusula y su alcance, en este caso que la cláusula suelo va a mediatizar el efecto del interés variable pactado y qué repercusiones concretas podría tener sobre el coste de la amortización del préstamo.
Sobre lo que debe entenderse por “cláusula abusiva”, hay que estar a lo previsto en los art. 3.1 y 4.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, y en el art. 82 apartados 1o y 3o TRLCU. El art. 3.1 dispone que «Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato»; en parecidos términos se pronuncia el art 82.1. El art. 4.1 de la Directiva (transpuesto en el art. 82.3 TRLCU), apunta como elementos a valorar para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, las circunstancias que concurran en su celebración y las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa aquél.
De los preceptos referidos se desprende que las condiciones generales contractuales serán abusivas cuando: a) sean contrarias a las exigencias de la buena fe; b) generen un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato, y c) dicho desequilibrio perjudique al consumidor; y si bien ninguno de los mismos define ni precisa qué ha de entenderse por «buena fe» o de «desequilibrio importante» a los efectos que nos ocupan, el decimosexto considerando de la Directiva sí recoge una mención al respecto: «considerando (…) que los profesionales pueden cumplir la exigencia de buena fe tratando de manera leal y equitativa con la otra parte, cuyos intereses legítimos debe tener en cuenta». También el Tribunal de Justicia de la Unión Europea abordó ambos conceptos en la sentencia de 14 de marzo de 2013, por lo que, para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual ha de tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, el conjunto de sus cláusulas y todas las circunstancias que concurran en su celebración lo que incluye también, el análisis de las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, y, por tanto del sistema jurídico nacional.
CUARTO.- No se debate que las condiciones impugnadas (intereses, comisiones y gastos) son condiciones generales de la contratación, al afectar a un elemento esencial del contrato (precio), y por ello han de someterse al análisis de su abusividad si no superan el control de inserción ni de transparencia exigible. Así la STS de 16 noviembre 2017 en su fundamente segundo indica: “Como recuerda la STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler), «la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical» (ap. 71), sino que «esa exigencia debe entenderse de manera extensiva» (ap 72). Debe haberse explicado de forma clara y comprensible el contenido de la cláusula y su alcance, en este caso que la cláusula suelo va a mediatizar el efecto del interés variable pactado y qué repercusiones concretas podría tener sobre el coste de la amortización del préstamo.
De hecho, el Tribunal de Justicia ha llegado a entender comprendido en estos deberes de trasparencia, que el consumidor disponga, «antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 44)», tal y como recordaba recientemente la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo). Esta misma sentencia concluía: «51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular».
Control de transparencia que se justifica en virtud de lo establecido en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 de 15 abril, tal y como se indica en la STS de 24 noviembre 17, en su fundamento de derecho segundo punto 4: “…el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente”. … “La STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que «el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13» (ap. 49), añade: «50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor, disponer antes de la celebración de un contrato, de información contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 44). »51 Por lo tanto, el examen del carácter para el consumidor de un contrato, de contractuales y las disponer, antes de la información sobre las consecuencias de dicha abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular».
Control de transparencia que se justifica en virtud de lo establecido en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 de 15 abril, tal y como se indica en la STS de 24 noviembre 17, en su fundamento de derecho segundo punto 4: “…el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente”. … “La STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que «el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13» (ap. 49), añade: «50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor, disponer antes de la celebración de un contrato, de información contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 44). »51 Por lo tanto, el examen del carácter para el consumidor de un contrato, de contractuales y las disponer, antes de la información sobre las consecuencias de dicha abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular».
En cuanto al alcance y forma de llevarse a cabo tal transparencia la STS de 16 noviembre 2017, en su fundamento de derecho segundo punto 2 indica: “Como hemos explicado en otras ocasiones, estos deberes imponen algo más. En nuestra sentencia 593/2017, de 7 de noviembre, que cita la sentencia anterior 367/2017, de 8 de junio, explicamos el sentido y el alcance de esta exigencia de trasparencia cuando, como es el caso, se trata de una cláusula (suelo) que afecta a un elemento esencial del contrato (el interés remuneratorio del préstamo): «A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula» (…) “Como recordamos en la sentencia 593/2017, de 7 de noviembre, «la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato» argumentación aplicable al presente supuesto como se indicará seguidamente.
QUINTO.- La pretensión origen de autos ha sido ya tratada y resuelta en numerosas sentencias, así se sigue lo establecido entre otras en la Sta. A. Provincial de Asturias, sección 5a, de 11 mayo 2015, rec 70/2015; A.P de Pontevedra, sección 1a de 26 febrero 2016, no 106/16; A.P de Madrid, sección 12a, de 3 mayo 2017, no 163/17, rec. 12/2017; AP de Ávila, sección 1a, de 11 octubre 2017; STS Sala 1a Pleno de 25 noviembre 2015, no 628/2015, en las que se indica que realmente un interés remuneratorio no puede someterse a revisión ni a control de abusividad al ser algo pactado entre las partes conforme a la libertad de pactos del art. 1.255 C. Civil y del art. 315 del C. Comercio regulador de la libertad de la tasa de intereses, pero siempre que tal condición afectante al precio, cumpla el requisito de transparencia, fundamental para asegurar que el consentimiento prestado por el consumidor se ha efectuado con pleno conocimiento de la carga onerosa que le conlleva la operación de crédito suscrita y que ha podido comprobar en otras entidades el mismo producto que le oferta en este caso la demandada, pero sí puede y debe analizarse si es usurario o no, incluso de oficio.
QUINTO.- La pretensión origen de autos ha sido ya tratada y resuelta en numerosas sentencias, así se sigue lo establecido entre otras en la Sta. A. Provincial de Asturias, sección 5a, de 11 mayo 2015, rec 70/2015; A.P de Pontevedra, sección 1a de 26 febrero 2016, no 106/16; A.P de Madrid, sección 12a, de 3 mayo 2017, no 163/17, rec. 12/2017; AP de Ávila, sección 1a, de 11 octubre 2017; STS Sala 1a Pleno de 25 noviembre 2015, no 628/2015, en las que se indica que realmente un interés remuneratorio no puede someterse a revisión ni a control de abusividad al ser algo pactado entre las partes conforme a la libertad de pactos del art. 1.255 C. Civil y del art. 315 del C. Comercio regulador de la libertad de la tasa de intereses, pero siempre que tal condición afectante al precio, cumpla el requisito de transparencia, fundamental para asegurar que el consentimiento prestado por el consumidor se ha efectuado con pleno conocimiento de la carga onerosa que le conlleva la operación de crédito suscrita y que ha podido comprobar en otras entidades el mismo producto que le oferta en este caso la demandada, pero sí puede y debe analizarse si es usurario o no, incluso de oficio.
En este sentido la Ley de Represión de la Usura de 23 julio de 1908, considera en su artículo 1 que será nulo el contrato de préstamo en el que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Al respecto la STS no 265/15, de 25 de noviembre -y la posterior sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de mayo de 2016 que falla, lógicamente, en el mismo sentido-, determina el concepto de interés remuneratorio usurario, considerando que para que la operación “pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales». De este modo, el porcentaje de interés pactado y que, por tanto, “ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no sólo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia. El interés con el que ha de realizarse la comparación es el “normal del dinero”. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia» (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre). Para establecer lo que se considera “interés normal” puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) no 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el 6 obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada…(…) Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso». En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad financiera que concedió el crédito “revolving” no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo…”.
Partiendo de lo establecido jurisprudencialmente, se ha de acudir a la información que facilita al respecto por el Banco de España obrante al acontecimiento 69 de las actuaciones y se aprecia, dada la mala calidad del scaneo realizado, que al año de conclusión del contrato se establece un TAE aproximadamente del 9%, siendo el del contrato inicialmente el de 18,9% y posteriormente elevado unilateralmente por la demandada, del 29,90 %, superando el triple del habitual, por lo tanto contradiciendo lo establecido en art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, como se indica entre otras la citada STS de 25 noviembre 2015 en sus fundamentos de derecho tercero y cuarto: “1.- Se plantea en el recurso la cuestión del carácter usurario de un «crédito revolving» concedido por una entidad financiera a un consumidor a un tipo de interés remuneratorio del 24,6% TAE. El recurrente invoca como infringido el primer párrafo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura (EDL 1908/41), que establece: «será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales». Aunque en el caso objeto del recurso no se trataba propiamente de un contrato de préstamo, sino de un crédito del que el consumidor podía disponer mediante llamadas telefónicas, para que se realizaran ingresos en su cuenta bancaria, o mediante el uso de una tarjeta expedida por la entidad financiera, le es de aplicación dicha ley, y en concreto su art. 1, puesto que el art. 9 establece: «lo dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido». La flexibilidad de la regulación contenida en la Ley de Represión de la Usura ha permitido que la jurisprudencia haya ido adaptando su aplicación a las diversas circunstancias sociales y económicas. En el caso objeto de recurso, la citada normativa ha de ser aplicada a una operación crediticia que, por sus características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo. 2.- El art. 315 del Código de Comercio establece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, y actualmente el art. 4.1 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril, y 469/2015, de 8 de septiembre, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.
Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril, y 469/2015, de 8 de septiembre, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.
En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil (EDL 1889/1) aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito «sustancialmente equivalente» al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio, 113/2013, de 22 de febrero, y 677/2014, de 2 de diciembre.
3.- A partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de esta Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley. Por tanto, y en lo que al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».
Cuando en las sentencias núm. 406/2012, de 18 de junio, y 677/2014 de 2 de diciembre, exponíamos los criterios de «unidad» y «sistematización» que debían informar la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, nos referíamos a que la ineficacia a que daba lugar el carácter usurario del préstamo tenía el mismo alcance y naturaleza en cualquiera de los supuestos en que el préstamo puede ser calificado de usurario, que se proyecta unitariamente sobre la validez misma del contrato celebrado. Pero no se retornaba a una jurisprudencia dejada atrás hace más de setenta años, que exigía, para que el préstamo pudiera ser considerado usurario, la concurrencia de todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el párrafo primero del art. 1 de la Ley.
4.- El recurrente considera que el crédito «revolving» que le fue concedido por Banco Sygma entra dentro de la previsión del primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura (EDL 1908/41) en cuanto que establece un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso.
La Sala considera que la sentencia recurrida infringe el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura (EDL 1908/41) por cuanto que la operación de crédito litigiosa debe considerarse usuraria, pues concurren los dos requisitos legales mencionados.
El interés remuneratorio estipulado fue del 24,6% TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.
3.- A partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de esta Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley. Por tanto, y en lo que al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».
Cuando en las sentencias núm. 406/2012, de 18 de junio, y 677/2014 de 2 de diciembre, exponíamos los criterios de «unidad» y «sistematización» que debían informar la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, nos referíamos a que la ineficacia a que daba lugar el carácter usurario del préstamo tenía el mismo alcance y naturaleza en cualquiera de los supuestos en que el préstamo puede ser calificado de usurario, que se proyecta unitariamente sobre la validez misma del contrato celebrado. Pero no se retornaba a una jurisprudencia dejada atrás hace más de setenta años, que exigía, para que el préstamo pudiera ser considerado usurario, la concurrencia de todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el párrafo primero del art. 1 de la Ley.
4.- El recurrente considera que el crédito «revolving» que le fue concedido por Banco Sygma entra dentro de la previsión del primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura (EDL 1908/41) en cuanto que establece un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso.
La Sala considera que la sentencia recurrida infringe el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura (EDL 1908/41) por cuanto que la operación de crédito litigiosa debe considerarse usuraria, pues concurren los dos requisitos legales mencionados.
El interés remuneratorio estipulado fue del 24,6% TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.
El interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero». No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia» (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre).
Para establecer lo que se considera “interés normal” puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria a través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) no 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.
En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6% TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo. La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como «notablemente superior al normal del dinero».
5.- Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».
En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad financiera que concedió el crédito «revolving» no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.
Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.
Para establecer lo que se considera “interés normal” puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria a través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) no 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.
En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6% TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo. La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como «notablemente superior al normal del dinero».
5.- Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».
En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad financiera que concedió el crédito «revolving» no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.
Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.
Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.
6.- Lo expuesto determina que se haya producido una infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura (EDL 1908/41),al no haber considerado usurario el crédito «revolving» en el que se estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado”.
Como ya se adelantó, en el presente supuesto el TAE aplicado supera el doble y el triple el interés habitual para este tipo de créditos sin que la demandada haya acreditado de forma objetiva que hubiera circunstancias que justificaran tanto su elevación unilateral como su aplicación, más allá de las razones contendidas en el formulario de solicitud de tarjeta (según los cambios del mercado, al coste asumido por la demandada y al cumplimiento de las obligaciones del titular de la tarjeta), contraviniendo lo establecido en el C. Civil en sus arts. 1.255, 1.256 y 1.258, consecuencia de ello será la nulidad absoluta del crédito como se verá más adelante. En igual sentido la Sta. de la AP de Pontevedra de 26 febrero 2016 en su fundamento de derecho quinto, la de la AP de Madrid de 3 mayo 2017 en su fundamento de derecho tercero y la de AP de Ávila, de 11 octubre 2017 en su fundamento de derecho segundo.
Niega la demandada que estemos ante un contrato de préstamo, si bien la jurisprudencia así considera a estos contratos “adosados o coligados” a una tarjeta de crédito, se tratan de contratos de apertura de crédito, disponible mediante tarjeta cuyas condiciones generales se expresan en el reverso del contrato de solicitud de tarjeta, debiendo estimarse en este supuesto que la demandada en el formulario de solicitud (acontecimiento 17.1 de las actuaciones), hace constar en el epígrafe de Puentecash que es un “préstamo inmediato” al 10,9% TAE los seis primeros meses y del 18,9% a partir de dicho mes, por lo que carece de sentido su alegación cuando la propia parte en el contrato modelo, lo califica de préstamo, pero como se ha dicho jurisprudencialmente se considera una modalidad de préstamo, si bien en el contrato y seguidamente a dicho epígrafe, sin distinción de letra ni resalte alguno, consta la aceptación de la condiciones generales que rigen el contrato de solicitud de tarjeta, no las del crédito referido, debiendo entenderse que para éste, pese a lo que consta en su epígrafe, son las mismas condiciones generales que constan en el reverso del contrato de la solicitud de tarjeta -a falta de otras concretas y específicas para el mismo, como ya consta en la Sta. T. Supremo de noviembre del 2015 en parte transcrita y en lo aquí referido, tenida por reproducida, la de Pontevedra mencionada y la de AP de Madrid de 3 mayo 2017 al indicar en su fundamento de derecho tercero punto 6: “ (…) En el caso que aquí nos ocupa tratándose de un contrato de línea de crédito, entra también dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Ley de Represión de la Usura al ser sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero (…)”
6.- Lo expuesto determina que se haya producido una infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura (EDL 1908/41),al no haber considerado usurario el crédito «revolving» en el que se estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado”.
Como ya se adelantó, en el presente supuesto el TAE aplicado supera el doble y el triple el interés habitual para este tipo de créditos sin que la demandada haya acreditado de forma objetiva que hubiera circunstancias que justificaran tanto su elevación unilateral como su aplicación, más allá de las razones contendidas en el formulario de solicitud de tarjeta (según los cambios del mercado, al coste asumido por la demandada y al cumplimiento de las obligaciones del titular de la tarjeta), contraviniendo lo establecido en el C. Civil en sus arts. 1.255, 1.256 y 1.258, consecuencia de ello será la nulidad absoluta del crédito como se verá más adelante. En igual sentido la Sta. de la AP de Pontevedra de 26 febrero 2016 en su fundamento de derecho quinto, la de la AP de Madrid de 3 mayo 2017 en su fundamento de derecho tercero y la de AP de Ávila, de 11 octubre 2017 en su fundamento de derecho segundo.
Niega la demandada que estemos ante un contrato de préstamo, si bien la jurisprudencia así considera a estos contratos “adosados o coligados” a una tarjeta de crédito, se tratan de contratos de apertura de crédito, disponible mediante tarjeta cuyas condiciones generales se expresan en el reverso del contrato de solicitud de tarjeta, debiendo estimarse en este supuesto que la demandada en el formulario de solicitud (acontecimiento 17.1 de las actuaciones), hace constar en el epígrafe de Puentecash que es un “préstamo inmediato” al 10,9% TAE los seis primeros meses y del 18,9% a partir de dicho mes, por lo que carece de sentido su alegación cuando la propia parte en el contrato modelo, lo califica de préstamo, pero como se ha dicho jurisprudencialmente se considera una modalidad de préstamo, si bien en el contrato y seguidamente a dicho epígrafe, sin distinción de letra ni resalte alguno, consta la aceptación de la condiciones generales que rigen el contrato de solicitud de tarjeta, no las del crédito referido, debiendo entenderse que para éste, pese a lo que consta en su epígrafe, son las mismas condiciones generales que constan en el reverso del contrato de la solicitud de tarjeta -a falta de otras concretas y específicas para el mismo, como ya consta en la Sta. T. Supremo de noviembre del 2015 en parte transcrita y en lo aquí referido, tenida por reproducida, la de Pontevedra mencionada y la de AP de Madrid de 3 mayo 2017 al indicar en su fundamento de derecho tercero punto 6: “ (…) En el caso que aquí nos ocupa tratándose de un contrato de línea de crédito, entra también dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Ley de Represión de la Usura al ser sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero (…)”
Por tanto y en atención a lo expuesto, el interés remuneratorio es usurario al superar de manera patente el normal del dinero en el año 2007, y ello conlleva la nulidad de los contratos, nulidad radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria porque es totalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo (Stas de 14 de julio 2009, no 539/09, de 21 de noviembre 2015, no 628/15).
SEXTO.- En caso de no estimarse usurarios los intereses referidos, se entra a analizar si esta condición sobre intereses y las demás impugnadas sobre comisiones y anatocismo superan o no los controles exigidos de incorporaciones y transparencia. Ha de indicarse que no, analizando el documento de suscripción del contrato de tarjeta de crédito, y como se ha dicho antes considerando que a falta de otro, las condiciones en el mismo obrantes afectan también al contrato de crédito Puente Cash, se ve claramente y como primer extremo a dilucidar que es bastante ininteligible por su contenido, expresiones utilizadas, y letra mínima usada siendo preciso aumentar mucho el zoom la pantalla para poder leerlo medianamente bien y sin saltarte de línea, no consta diferencia de tamaños de letra, color… es decir nada en ello permite atraer la atención sobre algún aspecto en concreto y menos, de importancia, pues de forma seguida se habla en el reverso – si bien constando un numero y mayúsculas los epígrafes- de la emisión de tarjetas, condiciones económicas (tratando aquí conjuntamente y de forma bastante confusa, lo que se paga cada mes, el interés TAE, cuándo se aplican intereses y cuándo no, los intereses de capitalización, lo que ocurre si se excede del límite del crédito, qué gastos conlleva no pagar todo en plazo o resultar devuelto…), así como lo referido a modificaciones, limites de créditos, extractos, custodia y uso de tarjeta, robo o pérdida, responsabilidad tratamiento automatizados de datos personales, reclamación y jurisdicción, sistema de protección de pagos, suspensión de la cuenta, resolución, cesión del crédito, modificaciones, tarifas, condiciones general predispuestas y aceptadas por las partes…, y todo esto, sorprendentemente en una hoja, lo que permite comprender, que no justificar, la merma de la letra aunque respete la exigencia legal sobre su tamaño existente, pero nadie puede negar que es de muy difícil lectura, cuando los extremos en la misma contenidos son más que importantes y esenciales como para darles ese trato.
Por otra parte se duda mucho que fuera negociado, siendo más bien un contrato de adhesión sin más, al menos la demandada no ha indicado qué se negoció, en base a qué hubo alguna variación respeto de un contrato tipo cómo es el de solicitud de tarjeta, qué se tuvo en cuenta para negociar, por qué se establecieron esas cuantías por intereses, gastos, comisiones y no otras, qué se iba a cargar realmente, como después apareció y se ve en el historial de movimientos (doc. 18.2 aportado con la demanda) el puente cash…,. de todos es sabido que normalmente las posibilidades de negociación en estos contratos y en otros contratos y productos financieros, las negociaciones son escasas por no decir inexistentes, siendo difícil para el consumidor decir “no” cuando se precisa del dinero o de su facilitación mediante una tarjeta de crédito…, y que se firman sin más, sin que ello suponga que el consumidor no tenga derecho a explicaciones y a exigir, pero no ocurre así, y más en este supuesto donde la oferta se hace por teléfono e indicando sólo las bondades del producto (pues si se informara de manera clara y debida en esta fase precontractual de al menos lo que consta en el mismo, de cada condición y apartado de la misma, el descenso en la contratación de tales productos sería más que notable, y nada beneficioso para las entidades financieras) por lo que el criterio de inclusión no se considera cumplido.
SEXTO.- En caso de no estimarse usurarios los intereses referidos, se entra a analizar si esta condición sobre intereses y las demás impugnadas sobre comisiones y anatocismo superan o no los controles exigidos de incorporaciones y transparencia. Ha de indicarse que no, analizando el documento de suscripción del contrato de tarjeta de crédito, y como se ha dicho antes considerando que a falta de otro, las condiciones en el mismo obrantes afectan también al contrato de crédito Puente Cash, se ve claramente y como primer extremo a dilucidar que es bastante ininteligible por su contenido, expresiones utilizadas, y letra mínima usada siendo preciso aumentar mucho el zoom la pantalla para poder leerlo medianamente bien y sin saltarte de línea, no consta diferencia de tamaños de letra, color… es decir nada en ello permite atraer la atención sobre algún aspecto en concreto y menos, de importancia, pues de forma seguida se habla en el reverso – si bien constando un numero y mayúsculas los epígrafes- de la emisión de tarjetas, condiciones económicas (tratando aquí conjuntamente y de forma bastante confusa, lo que se paga cada mes, el interés TAE, cuándo se aplican intereses y cuándo no, los intereses de capitalización, lo que ocurre si se excede del límite del crédito, qué gastos conlleva no pagar todo en plazo o resultar devuelto…), así como lo referido a modificaciones, limites de créditos, extractos, custodia y uso de tarjeta, robo o pérdida, responsabilidad tratamiento automatizados de datos personales, reclamación y jurisdicción, sistema de protección de pagos, suspensión de la cuenta, resolución, cesión del crédito, modificaciones, tarifas, condiciones general predispuestas y aceptadas por las partes…, y todo esto, sorprendentemente en una hoja, lo que permite comprender, que no justificar, la merma de la letra aunque respete la exigencia legal sobre su tamaño existente, pero nadie puede negar que es de muy difícil lectura, cuando los extremos en la misma contenidos son más que importantes y esenciales como para darles ese trato.
Por otra parte se duda mucho que fuera negociado, siendo más bien un contrato de adhesión sin más, al menos la demandada no ha indicado qué se negoció, en base a qué hubo alguna variación respeto de un contrato tipo cómo es el de solicitud de tarjeta, qué se tuvo en cuenta para negociar, por qué se establecieron esas cuantías por intereses, gastos, comisiones y no otras, qué se iba a cargar realmente, como después apareció y se ve en el historial de movimientos (doc. 18.2 aportado con la demanda) el puente cash…,. de todos es sabido que normalmente las posibilidades de negociación en estos contratos y en otros contratos y productos financieros, las negociaciones son escasas por no decir inexistentes, siendo difícil para el consumidor decir “no” cuando se precisa del dinero o de su facilitación mediante una tarjeta de crédito…, y que se firman sin más, sin que ello suponga que el consumidor no tenga derecho a explicaciones y a exigir, pero no ocurre así, y más en este supuesto donde la oferta se hace por teléfono e indicando sólo las bondades del producto (pues si se informara de manera clara y debida en esta fase precontractual de al menos lo que consta en el mismo, de cada condición y apartado de la misma, el descenso en la contratación de tales productos sería más que notable, y nada beneficioso para las entidades financieras) por lo que el criterio de inclusión no se considera cumplido.
Igualmente la demandada no cumplió las obligaciones formales que exigían las normas especiales referidas por la demandante en su escrito, que regían en el momento de suscribir el contrato, por lo que no pueden tenerse las condiciones generales por incorporadas, así la LCC 7/95 que los contratos debían constar por escrito, formalizándose tantos ejemplares como partes haya, debiendo entregarse a cada una de ellas el ejemplar debidamente firmando (no constando en este caso la firma de la entidad), formalidad escrita también prevista en la Ley 26/91 al exigir un doble ejemplar unido a otro documento, el de revocación, fechados y firmados de puño y letra por el consumidor (inexistentes en este supuesto); y la Orden Ministerial de 12 diciembre 1989 que desarrolla el art 48.2 de la Ley 26/1988, exige la entrega de un ejemplar del documento contractual al cliente en las operaciones de préstamo y créditos, que extendido a las instrumentadas mediante tarjeta de crédito, debiendo la entidad conservar el ejemplar firmado por el cliente y también el “recibí” del mismo de la entrega de la copia del documento contractual, exigencias que tampoco constan cumplidas en este supuesto, todo lo cual hizo también que la Sra. M. desconociera las condiciones generales impugnadas, no pudiendo por tanto tenerse por incorporadas, en este sentido el fundamento de derecho cuarto de la de la AP de Asturias, de 11 mayo 2015 (“CUARTO.- Volviendo al control de incorporación de las condiciones generales sobre intereses, comisiones y gastos; la L.C.C. 7/95 disponía, en su art. 6 , que los contratos debían constar por escrito y se formalizarían tanto ejemplares como partes del contrato, debiendo entregarse a cada una de ellas el correspondiente ejemplar debidamente firmado. Del mismo modo, la Ley 26/91 dispone la formalización por escrito de los contratos sujetos a su ámbito «en doble ejemplar», acompañados de otro documento, el de revocación, fechados y firmados de puño y letra por el consumidor (art. 3). Por su parte, la Orden Ministerial de 12-12-1.989, que desarrolla el art. 48.2 de la precitada Ley 26/1.988, en su Norma 7 dispone la entrega obligatoria de un ejemplar del documento contractual al cliente en las operaciones de préstamo y crédito (art. 7.2 B), que la Circular 8/90 contempla en su Norma 6 1 b), extendiendo el supuesto a las «instrumentadas mediante tarjeta de crédito», precisando en su ordinal 2 que la entidad conservará el ejemplar firmado por el cliente y también el «recibí del cliente» de la entrega de la copia del documento contractual. La recurrente no ha aportado el recibí de la entrega de la copia del contrato al actor ni ha demostrado haber cumplido las formalidades documentales exigidas por la legislación especial precitada, de forma que la conclusión inicial es la de que el actor no conoció de las condiciones generales examinadas ni, por tanto, pueden tenerse por incorporadas (art. 5 y 7 de LCG y 10 LGDCU))”.
Siendo al respecto muy destacable que la demandada indique no estar ante un préstamo y sin embargo como se ha indicado, así se haga constar en el contrato, lo cual y ya por sí sólo evidencia la confusión sobre lo contratado, incluso para la propia demandada, lo que permite aún mas afirmar si cabe que no puede decirse que el control de incorporación al contrato, se cumple.
Por otra parte, y en cuanto a la información dada antes y durante la contratación no se ha acreditado por la demandada tal y como igualmente la corresponde en virtud de lo establecido en el art. 217 3 y 7 de la LEC, al margen de sus alegaciones en la contestación a la demanda, al no constar que se diera y menos con la extensión, duración y claridad suficiente y que abarcara todos los extremos contendidos en dicha solicitud, ni que se facilitara o informara a la actora de otras condiciones especiales o también generales aplicables al crédito que reconoce la actora en su demanda haber firmado en junio del mismo año -pese a que no conste documental al respecto, más que cargado en el historial de movimientos referido, pues en la solicitud de la tarjeta no consta señalado el Puente Cash como producto inicialmente contratado-. Indicar también que la firma en una oficina, en horario de trabajo, no es la forma más adecuada de actuar al dificultar al consumidor preguntar dudas, demandar más información, o aclaraciones sobre determinados aspectos cuando hay gente en dicho lugar de trabajo esperando a ser atendidas, y como la Sra. M. indicó estaba muy violenta en la oficina, por lo que firmó sin más, sin leer nada, algo frecuente en estos casos y de sobra sabido por la demandada, que parece aprovecha situaciones como éstas o similares para obtener la contratación, por lo que se considera que el lugar de la firma del contrato es de todas formas inusual y no permite obtener la información total que es necesaria para hacer estos tipos de contratos.
No acredita la entidad demandada de qué se le informó previamente ni que en su caso se hiciera con suficiente claridad y extensión abarcando a todo el contrato, qué documentos se le dieron para informarle, por qué no se dio copia del contrato a la actora en el que constaran las condiciones generales, ni se la notificó de manera que deje constancia de ello de las cartas remitidas a la misma comunicándole las variaciones de intereses, cuándo y cómo se firmó el “Puente Cash”, cómo acreditaron su solvencia, pues si se amparan para justificar la subida unilateral del interés, entre otros motivos, por el riesgo que suponen estas operaciones ¿les es suficiente una nómina?, le era factible tal contrato y el posterior de puente cash, dadas las condiciones personales, económicas y financieras de la actora…, ni tampoco acredita de forma mínima al margen de sus conjeturas, de qué se le informó realmente, cuántas veces hablaron, qué negociaron en concreto, si lo había entendido la actora…, tal y como la corresponde por la facilidad probatoria que tiene, y no lo ha realizado, sin que el hecho de que pudiera leer el contrato en cualquiera momento (difícil al no constar acreditado que le entregaran una copia del contrato ni de nada), permita tener por cumplida la obligación bancaria de informar y de ser transparente en ello, como jurisprudencialmente se ha establecido y consta entre otras en la Sta. de la A. Provincial de León de 18 de septiembre 2014 y en la Sta. del T. Supremo de 24 noviembre 2017, por lo que la falta de tal información ha conllevado como se analizará a que se produzca un vicio en el consentimiento de la actora que anule el contrato inicial y el posterior.
No acredita la entidad demandada de qué se le informó previamente ni que en su caso se hiciera con suficiente claridad y extensión abarcando a todo el contrato, qué documentos se le dieron para informarle, por qué no se dio copia del contrato a la actora en el que constaran las condiciones generales, ni se la notificó de manera que deje constancia de ello de las cartas remitidas a la misma comunicándole las variaciones de intereses, cuándo y cómo se firmó el “Puente Cash”, cómo acreditaron su solvencia, pues si se amparan para justificar la subida unilateral del interés, entre otros motivos, por el riesgo que suponen estas operaciones ¿les es suficiente una nómina?, le era factible tal contrato y el posterior de puente cash, dadas las condiciones personales, económicas y financieras de la actora…, ni tampoco acredita de forma mínima al margen de sus conjeturas, de qué se le informó realmente, cuántas veces hablaron, qué negociaron en concreto, si lo había entendido la actora…, tal y como la corresponde por la facilidad probatoria que tiene, y no lo ha realizado, sin que el hecho de que pudiera leer el contrato en cualquiera momento (difícil al no constar acreditado que le entregaran una copia del contrato ni de nada), permita tener por cumplida la obligación bancaria de informar y de ser transparente en ello, como jurisprudencialmente se ha establecido y consta entre otras en la Sta. de la A. Provincial de León de 18 de septiembre 2014 y en la Sta. del T. Supremo de 24 noviembre 2017, por lo que la falta de tal información ha conllevado como se analizará a que se produzca un vicio en el consentimiento de la actora que anule el contrato inicial y el posterior.
Por lo que el control de transparencia tampoco se supera en este contrato, dado que como indicó la actora, creía que era un crédito por el que tenía que pagar al mes una cantidad y si no lo hacía pagaba comisiones, enterándose de ello por su cuenta no por la información dada por el comercial, por lo tanto poca transparencia hubo a la hora tanto de explicar como de informar del contrato, sus condiciones, las consecuencias…, no es suficiente con que gramaticalmente sean legibles ni entendibles las cláusulas y condiciones, es preciso que trasmitan una información de los pros y contras del producto, de la repercusión económica que el mismo va a tener en el consumidor y de su alcance y del producto en sí, debiendo en caso de modificarse alguna condiciones durante la vigencia del mismo comunicarse de forma que deje constancia alguna a la consumidora y nada de ello ha ocurrido en esta caso, pues desconocía primero qué contrato era realmente y segundo su alcance pues al recibir los extractos miraba sólo qué la quedaba de pagar (algo normal que hace todo usuario), si bien la sorprendía que tras el tiempo que llevaba pagando no se hubiera ya amortizado y por ello solicitó en el 2015 copia del contrato que no tenia, y de los movimientos, de lo pagado, siendo cuando se entera de lo realmente contratado y más en concreto de su repercusión económica, cuando no era ese el momento de enterarse, sino antes y durante la contratación y después de la celebración del contrato pero por parte de la demandada, no constando así se hiciera pese a la manifestación sin más de la demandada de haberla enviado cartas comunicándole las variaciones y modificaciones que iba a aplicar que la actora niega haber recibido (acontecimientos 19.3 y 20.4 de las actuaciones), por lo que ha existido una falta total de información que ha llevado a la actora a prestar un consentimiento viciado por estar totalmente errado al carecer de información sobre el contrato, no siendo la dada, ni suficiente ni clara, pues no permitió a la Sra. M. saber al menos, lo esencial del contrato, unido a que no se destacaba nada en él, todo era en la misma letra, muy pequeña y nada adecuada (ejemplo es que todas las condiciones tiene cabida en una hoja), conceptos diferente tratados en el mismo apartado de manera mezclada y confusa…, siendo difícil que se puedan analizar en él las estipulaciones, detenidamente examinarlas, unido a la dificultad de entender un lenguaje tan específico y concreto como es el financiero. Además la firma de la actora consta en el anverso del documento, y en él se hace referencia a que son conocidas las condiciones generales, si bien tal mención es difícil de encontrarse en el contrato pues consta seguidamente y en el mismo epígrafe de Puente Cash que inicialmente no contrata, pero no en las propias condiciones generales, no constando que posteriormente se le entregaran las condiciones concretas del contrato de crédito suscrito o que la indicaran que eran las misma (pues como se ha dicho antes, los intereses aplicables en el puente cash según consta en el anverso no son los mismos que los obrantes en el reverso en el punto 2 relativo a las consecuencias económicas del contrato de la tarjeta), debiendo suponerse que eran las mismas condiciones, pero nada figura al respecto, por lo que difícilmente puede afirmarse que Da. Ma Jesús sabía el contenido, condiciones, intereses, comisiones, gastos, variaciones… que realmente existían, su significado y repercusión económica, más cuando la misma indicó en su interrogatorio que cree recordar que el contrato que ella tenía no constaba nada en su reverso, y por ello tuvo que pedirlo a la demandada. Evidenciando todo ello que tal control de transparencia no se ha superado.
Por otra parte y a mayor abundamiento, lo referido a la posibilidad de modificación unilateral de las condiciones de los tipos de interés es abusiva al ser contraria a lo establecido en la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios vigente en la fecha de suscripción del contrato (Ley 7/1995), ya que no se corresponde a la variación permitida por la norma que es la que resulte de las variaciones del índice de referencia establecido legalmente, sino que se condiciona en este caso a los cambios del mercado, al coste asumido por la demandada y al cumplimiento de las obligaciones del titular de la tarjeta, habiendo seguido en este aspecto lo indicado en la Sta. de la AP de Pontevedra de febrero del 2016 en su fundamento de derecho cuarto: “CUARTO.- En el caso el control de transparencia, no invocado expresamente en la demanda, ha sido introducido en el debate precisamente por la parte demandada cuando razonaba extensamente sobre el conocimiento de la parte prestataria sobre las condiciones del contrato y sobre el hecho de la documentación de los pactos en el repetido documento contractual.
El análisis de dicho documento obliga a atender a lo previsto en el art. 7 de la LCG, lo que lleva a la Sala a entender que no se llenan las exigencias de transparencia -insistimos, control previo al análisis del contenido contractual y compatible con el control de los elementos esenciales del contrato-, por las siguientes razones:
a) El tipo de letra utilizado en las condiciones generales resulta prácticamente ilegible, resultando imposible que un consumidor pueda atender al contenido del clausulado y examinar detenidamente sus estipulaciones. No se alcanza otra razón para presentar el contrato de este modo que el buscar deliberadamente la imposibilidad real de su comprensión, exigente de un intensísimo y penoso esfuerzo que no resulta exigible para el consumidor medio.
b) En este marco general de práctica ilegibilidad, la firma de los contratantes aparece en el anverso, en sendos casilleros a cuyo pie figura una leyenda todavía más ilegible, con un tipo de letra menor, en la que presuntamente el consumidor declararía haber leído y estar conforme con las estipulaciones.
c) Como hemos señalado, se trataba de dos contratos coligados: uno de préstamo o financiación de la compra de bienes de consumo y otro de crédito disponible con tarjeta, que presentaba autonomía propia y cuyas condiciones se expresaban de forma abigarrada e ilegible en el reverso. Sin embargo, en dicho reverso no se exigía firma del consumidor, por lo que no puede constar su conocimiento ni su consentimiento expreso. No se aporta prueba alguna sobre que esta posible omisión hubiera sido suplida con algún tipo de información precontractual previsto especialmente para la modalidad de contratación telefónica, tal como exigía el RD 1906/1999, de 17 de diciembre (EDL 1999/63997), aplicable al caso por razones temporales.
d) Pero aun considerando, a efectos dialécticos, que el contrato supera el primer control de transparencia o de incorporación, más claro nos parece que no supera tampoco el segundo nivel de transparencia, pues el análisis del contendido contractual impide que el consumidor pueda conocer cabalmente las naturaleza de las obligaciones asumidas, en particular en relación con el coste económico de las disposiciones. Resulta especialmente significativa esta afirmación en relación con la facultad de disposición anticipada o global del crédito, en la modalidad de «Puente Cash» (transferencias con cargo a la cuenta de crédito, según se refiere en el apartado 4 del documento, sin mayor explicación) y que, -es afirmación no negada de contrario-, fueron ofrecidas telefónicamente a la parte prestataria y que ésta aceptó en las cuatro disposiciones por el importe global de 13.200 euros. No existe prueba alguna, -carga que soporta la parte demandada-, de que se hubiera informado al contratante sobre las condiciones de la operación y sobre el precio del dinero prestado. Las cláusulas económicas, agrupadas en el abigarrado epígrafe 2 del contrato, establecían diferentes intereses en función de la forma de disponer del crédito, de manera ininteligible para un consumidor medio, de forma que ni siquiera con su lectura meditada, -extraordinariamente penosa, como se ha señalado más arriba-, sería posible representarse el coste de cada operación, deliberadamente oculta en una maraña inextricable de obligaciones de pago de comisiones, intereses, cantidades fijas, y penalizaciones por descubiertos.”
El análisis de dicho documento obliga a atender a lo previsto en el art. 7 de la LCG, lo que lleva a la Sala a entender que no se llenan las exigencias de transparencia -insistimos, control previo al análisis del contenido contractual y compatible con el control de los elementos esenciales del contrato-, por las siguientes razones:
a) El tipo de letra utilizado en las condiciones generales resulta prácticamente ilegible, resultando imposible que un consumidor pueda atender al contenido del clausulado y examinar detenidamente sus estipulaciones. No se alcanza otra razón para presentar el contrato de este modo que el buscar deliberadamente la imposibilidad real de su comprensión, exigente de un intensísimo y penoso esfuerzo que no resulta exigible para el consumidor medio.
b) En este marco general de práctica ilegibilidad, la firma de los contratantes aparece en el anverso, en sendos casilleros a cuyo pie figura una leyenda todavía más ilegible, con un tipo de letra menor, en la que presuntamente el consumidor declararía haber leído y estar conforme con las estipulaciones.
c) Como hemos señalado, se trataba de dos contratos coligados: uno de préstamo o financiación de la compra de bienes de consumo y otro de crédito disponible con tarjeta, que presentaba autonomía propia y cuyas condiciones se expresaban de forma abigarrada e ilegible en el reverso. Sin embargo, en dicho reverso no se exigía firma del consumidor, por lo que no puede constar su conocimiento ni su consentimiento expreso. No se aporta prueba alguna sobre que esta posible omisión hubiera sido suplida con algún tipo de información precontractual previsto especialmente para la modalidad de contratación telefónica, tal como exigía el RD 1906/1999, de 17 de diciembre (EDL 1999/63997), aplicable al caso por razones temporales.
d) Pero aun considerando, a efectos dialécticos, que el contrato supera el primer control de transparencia o de incorporación, más claro nos parece que no supera tampoco el segundo nivel de transparencia, pues el análisis del contendido contractual impide que el consumidor pueda conocer cabalmente las naturaleza de las obligaciones asumidas, en particular en relación con el coste económico de las disposiciones. Resulta especialmente significativa esta afirmación en relación con la facultad de disposición anticipada o global del crédito, en la modalidad de «Puente Cash» (transferencias con cargo a la cuenta de crédito, según se refiere en el apartado 4 del documento, sin mayor explicación) y que, -es afirmación no negada de contrario-, fueron ofrecidas telefónicamente a la parte prestataria y que ésta aceptó en las cuatro disposiciones por el importe global de 13.200 euros. No existe prueba alguna, -carga que soporta la parte demandada-, de que se hubiera informado al contratante sobre las condiciones de la operación y sobre el precio del dinero prestado. Las cláusulas económicas, agrupadas en el abigarrado epígrafe 2 del contrato, establecían diferentes intereses en función de la forma de disponer del crédito, de manera ininteligible para un consumidor medio, de forma que ni siquiera con su lectura meditada, -extraordinariamente penosa, como se ha señalado más arriba-, sería posible representarse el coste de cada operación, deliberadamente oculta en una maraña inextricable de obligaciones de pago de comisiones, intereses, cantidades fijas, y penalizaciones por descubiertos.”
SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto se considera como se ha indicado, que el contrato suscrito por las partes el 23 de marzo del 2007 y consecuentemente el de 14 junio 2017, es nulo por pactarse unos intereses usurarios, y por no superar ni el control de incorporación ni el de transparencia exigidos legalmente, siendo por ello abusivo, dando lugar a que el consentimiento de la Sra. M. estuviera viciado por error al prestarlo.
No estamos ante un consentimiento defectuosamente dado por la actora, sino ante un consentimiento totalmente nulo por existir error, cumpliendo los requisitos establecidos para ello en los arts. 1.265 y 1.266 del C. Civil, se trata de un error invalidante del consentimiento, al versar sobre la sustancia del objeto del contrato, concretamente en este caso sobre un elemento esencial del mismo (su precio) y como se exige jurisprudencialmente, tal error es sustancial y esencial, no es imputable a la parte actora y es excusable, teniendo relación causal con la finalidad pretendida por el banco contratante; es un error que versa sobre elementos esenciales del contrato al desconocer qué contrataba y las consecuencias económicas y jurídicas que tendría realmente lo contratado -que para ella era sin más una tarjeta de crédito y un crédito debiendo pagar cada mes una cuota determinada por el dinero entregado, y que conllevaba un recargo si no se pagaba la misma-, por falta de información.
Al respecto indicar que el art. 1.261 del C. Civil establece los requisitos precisos para que exista un contrato, siendo uno de ellos el consentimiento, pero si el mismo adolece de error puede dar lugar a su nulidad, como ocurren en este caso, pues Da. Ma Jesús en base a la información rápida que en su oficina en horario de trabajo le facilita el comercial de la demandada, creyó contratar una tarjeta de crédito por importe de 3.000 € debiendo devolver mensualmente una cantidad, cobrándola una comisión si no la abonaba, pero desconociendo el interés real aplicado tras modificarlo la demandada, gastos, anatocismo, comisiones…, que le ha supuesto abonar más del doble del crédito otorgado sin que ninguna diligencia especial se la puede exigir al pensar que lo indicado era lo contratado, siendo por tanto el error sufrido en su consentimiento ante la falta de información plena, veraz, transparente y adecuada a sus conocimientos, un error que permite declarar nulo el consentimiento prestado reuniendo por tanto el error sufrido los requisitos jurisprudenciales establecidos para ello, siendo por tanto nulo el contrato sobre el que ese consentimiento viciado por error recayó.
No estamos ante un consentimiento defectuosamente dado por la actora, sino ante un consentimiento totalmente nulo por existir error, cumpliendo los requisitos establecidos para ello en los arts. 1.265 y 1.266 del C. Civil, se trata de un error invalidante del consentimiento, al versar sobre la sustancia del objeto del contrato, concretamente en este caso sobre un elemento esencial del mismo (su precio) y como se exige jurisprudencialmente, tal error es sustancial y esencial, no es imputable a la parte actora y es excusable, teniendo relación causal con la finalidad pretendida por el banco contratante; es un error que versa sobre elementos esenciales del contrato al desconocer qué contrataba y las consecuencias económicas y jurídicas que tendría realmente lo contratado -que para ella era sin más una tarjeta de crédito y un crédito debiendo pagar cada mes una cuota determinada por el dinero entregado, y que conllevaba un recargo si no se pagaba la misma-, por falta de información.
Al respecto indicar que el art. 1.261 del C. Civil establece los requisitos precisos para que exista un contrato, siendo uno de ellos el consentimiento, pero si el mismo adolece de error puede dar lugar a su nulidad, como ocurren en este caso, pues Da. Ma Jesús en base a la información rápida que en su oficina en horario de trabajo le facilita el comercial de la demandada, creyó contratar una tarjeta de crédito por importe de 3.000 € debiendo devolver mensualmente una cantidad, cobrándola una comisión si no la abonaba, pero desconociendo el interés real aplicado tras modificarlo la demandada, gastos, anatocismo, comisiones…, que le ha supuesto abonar más del doble del crédito otorgado sin que ninguna diligencia especial se la puede exigir al pensar que lo indicado era lo contratado, siendo por tanto el error sufrido en su consentimiento ante la falta de información plena, veraz, transparente y adecuada a sus conocimientos, un error que permite declarar nulo el consentimiento prestado reuniendo por tanto el error sufrido los requisitos jurisprudenciales establecidos para ello, siendo por tanto nulo el contrato sobre el que ese consentimiento viciado por error recayó.
En este sentido el fundamento de derecho cuarto de la STS de 21 noviembre del 2012, indica: “… Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. (…) Las circunstancias erróneamente representadas (…) en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. (…) El error/vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. (…), el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1.266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida; de lo que se trata es de determinar si dicho incumplimiento generó el vicio, ya que, aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos (…)”.
Por tanto y dado que una de las causas de nulidad del contrato es la existencia de un consentimiento errado (art. 1265 C. Civil), invalidándolo si el error recae sobre la sustancia de la cosa y las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo y siendo la falta o deficiencia de información la que ha provocado error en el consentimiento emitido por la actora concurriendo los requisitos necesarios para invalidar el contrato, como se ha analizado, así se declara la misma, no habiendo acreditado la entidad demandada que la escasa información dada por la misma no ocasionó error en el consentimiento, por ser la misma clara, suficiente y adecuada para que entendiera totalmente lo que contrataba tanto en la fase precontractual, como en la contractual como se exigía en el art. 8 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación (al pedirse claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito), ni posteriormente una vez firmado y surtiendo ya efectos, arbitrando mecanismos de protección y reclamación que sean claros y eficaces en su utilización si se sentía perjudicada la actora por la firma del contrato en defensa de los posibles daños a sus intereses, pues la mera alegación que hace la entidad referida a que la actora tuvo tiempo de sobra de leer el contrato y conocerlo mejor, tenga cabida alguna pues como se indica en la Sta. de la Audiencia Provincial de León de 18 de septiembre de 2014 (si bien para una clausula suelo pero aplicable al caso, “la mera lectura de un contrato no releva al predisponerte de la obligación de actuar con la debida transparencia: el que predispone la cláusula sabe -o debe de saber- el alcance de sus condicionados, y tiene la obligación de destacar las condiciones generales que, por englobarse en una maraña de especificaciones, pudieran pasar desapercibidas para quien las suscribe cuando se refieran a elementos delimitadores del contenido económico esencial del contrato”, y sin que la posibilidad de poder leerla tras su firma exima a la entidad demandada de su obligación que no es otra que la de informar, antes de suscribir el contrato y durante su celebración como se indica en la STS 24 noviembre 2017 en su fundamento de derecho segundo punto 5 al establecer: “…En las sentencias 464/2013, de 8 de septiembre, y 367/2017, de 8 de junio, hemos advertido que, en función de esa finalidad o razón de esta exigencia de trasparencia, la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos su cumplimiento. Es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, declaramos que «en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia». Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio, lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la trasparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir”, en igual sentido al STS de 16 noviembre 2017 en su fundamento de derecho segundo punto 2, por lo que y en atención a todo lo expuesto el contrato ha de ser declarado nulo también por éste motivo, por la existencia de un consentimiento viciado por error.
OCTAVO.- Declarándose por todos los motivos analizados la nulidad del contrato, es preciso analizar la excepción prescripción de la acción de nulidad ejercitada, por haber transcurrido más de cuatro años desde que se formalizó el contrato, como se alega por la demandada. Debemos tener en consideración que la acción ejercitada es una acción individual de nulidad por abusividad de una condición general de la contratación, basada en la Ley 7/98 de 13 abril de Condiciones Generales de la Contratación, en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, C. Civil y la Directiva 93/13/CEE, que imponen la nulidad de pleno derecho a las cláusulas que no superen el control de inclusión o que, superándolo, no permitan al consumidor conocer la carga económica y real que asume con la aceptación de la estipulación; apreciado por lo expuesto el carácter abusivo del contrato, la acción prevista en el art. 1301 del C Civil, si bien unos indican ser un plazo de caducidad y otros de prescripción, ha de indicarse que se considera ser de caducidad y en este sentido la STS de 19 de noviembre de 2015: «…la nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce «ipso iure» y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. (…). Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible (por todas, Sentencia de esta Sala 178/2013, de 25 de marzo)», por lo que en base a lo expuesto, atendiendo a la acción de nulidad ejercitada, no cabe la apreciación de la excepción alegada por la entidad demandada.
Por otra parte la Sta. de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de mayo de 2017 (EDJ 2017/131617) establece: “Como se indica en la sentencia de esta Audiencia Provincial, sec. 1a, de de 15.9.2015, Rollo 600/15 (ponente Villamor Montoro), «lo que se plantea para resolver esta cuestión es la interpretación del artículo 1301 del Código Civil en cuanto que establece cuatro años para el ejercicio de la «acción de nulidad», plazo que la sentencia del Tribunal Supremo de 9.9.2014, recurso 3053/2012 (FJ 6o) (EDJ 2014/174085) menciona como de caducidad , y, en concreto, del término consumación que allí se utiliza, entre otros, para los casos de error en el consentimiento, cuestión esta que queda zanjada con la sentencia del Tribunal Supremo de 12.1.2015, recurso 2290/2012 (EDJ 2015/7310), y que viene a excluir ese cómputo, primero, porque el artículo 1301 del Código Civil se refiere a la consumación del contrato, que es cosa distinta a la perfección del mismo, que se produciría al ponerse de acuerdo sobre los términos del contrato, que ha de entenderse coincidente en este caso con la firma del contrato de autos…, tesis que determina en el caso contemplado en la indicada sentencia la casación de la sentencia de segunda instancia, y segundo, a modo de obiter dicta hace referencia a la complejidad de las relaciones contractuales actuales muy diferentes a las contempladas cuando se promulgó el Código Civil, se ha de distinguir entre contratos de tracto único y cumplimiento de las prestaciones al tiempo del concierto del contrato, y de tracto sucesivo, cual el de autos, que ha de considerarse que tiene lugar en momento posterior, al efecto sigue diciendo esa resolución, remitiéndose a la núm. 569/2003, de 11 de junio, que la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» (sentencias de la Sala 1a del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897, 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» (sentencia de la Sala 1a del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» (sentencia de la Sala 1a del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983), lo que interpreta en el sentido de que «el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo», y precisa los actos concretos del contrato de autos, añadiendo, u «otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error»; por lo que aplicando la misma al presente caso vemos que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo donde la consumación se produce cuando tiene lugar el cumplimiento total de las prestaciones a las que se obligaron las partes, por lo que la consumación tendrá lugar cuando se abone la última cuota por parte de la actora o todo, y habiendo indicado la misma que hace un año dejó de abonar más cantidades, el plazo de caducidad no ha transcurrido, a la fecha de interposición de la demanda, por lo que igualmente procede la desestimación de la excepción alegada por la parte demandada.
NOVENO.- Se han de analizar cuáles son las consecuencias de la nulidad declarada.
Por una parte y de manera principal como ya se ha dicho, la nulidad se declara al estimar usurario el crédito dados los intereses pactados, al contradecir lo establecido en el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, siendo sus efectos los previstos en el art. 3 de la misma al indicar que declarando con arreglo a la Ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar sólo la suma recibida, y si hubiera satisfecho parte de aquellos y los intereses vencidos, el prestamista ha de devolverle lo que, tomando en cuenta el total percibido, exceda del capital prestado, y en este supuesto indicando la parte actora, sin oposición de la demandada, que el total dispuesto ascendió a 6.325,21 € (3.000€ por el crédito Puente Cash, y 3.325,21 € por los gastos con tarjeta) y ha abonado un total de 12.948,93 €, existe un saldo a su favor de 4.503,26 €, hasta el 13 de noviembre del 2015, que es lo que el banco ha de devolverla, no habiendo lugar a intereses de demora por la actora en cuanto pagó más capital como se indica entre otras en la Sta. de la AP de Ávila, Sección 1a, de 11 Octubre 2017 fundamento de derecho segundo, in fine.
En el caso, de no estimar los intereses remuneratorios nulos por usurarios, acordada la nulidad del contrato igualmente por abusividad de las cláusulas referidas a los intereses, gastos repercutibles y comisiones, al no superar el control de inclusión y transparencia, y estar viciado el consentimiento de la actora, se aplican los efectos previstos en el art. 1.303 del C Civil en los casos de nulidad que es el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Ello es así después de la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de fecha 21 de diciembre de 2016 (ECLI: EU:C:2016:980), que declara no conforme con el Derecho de la Unión Europea la limitación temporal de los efectos restitutorios de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la declaración de nulidad de una cláusula suelo abusiva conforme había establecido la Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno Sala Primera) de 9 de mayo de 2013; por lo que en este caso la entidad demandada ha de restituir a la actora las cantidades abonadas de más en la cuantía antes indicadas, tras restar a la cantidad reconocida por la actora como dispuesta, lo abonado de más por la misma, hasta el 13 de noviembre del 2015, sin que proceda, como se ha indicado el abono de intereses de demora por la parte actora.
Por una parte y de manera principal como ya se ha dicho, la nulidad se declara al estimar usurario el crédito dados los intereses pactados, al contradecir lo establecido en el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, siendo sus efectos los previstos en el art. 3 de la misma al indicar que declarando con arreglo a la Ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar sólo la suma recibida, y si hubiera satisfecho parte de aquellos y los intereses vencidos, el prestamista ha de devolverle lo que, tomando en cuenta el total percibido, exceda del capital prestado, y en este supuesto indicando la parte actora, sin oposición de la demandada, que el total dispuesto ascendió a 6.325,21 € (3.000€ por el crédito Puente Cash, y 3.325,21 € por los gastos con tarjeta) y ha abonado un total de 12.948,93 €, existe un saldo a su favor de 4.503,26 €, hasta el 13 de noviembre del 2015, que es lo que el banco ha de devolverla, no habiendo lugar a intereses de demora por la actora en cuanto pagó más capital como se indica entre otras en la Sta. de la AP de Ávila, Sección 1a, de 11 Octubre 2017 fundamento de derecho segundo, in fine.
En el caso, de no estimar los intereses remuneratorios nulos por usurarios, acordada la nulidad del contrato igualmente por abusividad de las cláusulas referidas a los intereses, gastos repercutibles y comisiones, al no superar el control de inclusión y transparencia, y estar viciado el consentimiento de la actora, se aplican los efectos previstos en el art. 1.303 del C Civil en los casos de nulidad que es el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Ello es así después de la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de fecha 21 de diciembre de 2016 (ECLI: EU:C:2016:980), que declara no conforme con el Derecho de la Unión Europea la limitación temporal de los efectos restitutorios de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la declaración de nulidad de una cláusula suelo abusiva conforme había establecido la Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno Sala Primera) de 9 de mayo de 2013; por lo que en este caso la entidad demandada ha de restituir a la actora las cantidades abonadas de más en la cuantía antes indicadas, tras restar a la cantidad reconocida por la actora como dispuesta, lo abonado de más por la misma, hasta el 13 de noviembre del 2015, sin que proceda, como se ha indicado el abono de intereses de demora por la parte actora.
DÉCIMO.- En materia de intereses, según lo solicitado en el suplico de la demanda, se aplican los intereses moratorios previstos en los arts. 1.100, 1.101 y 1.108 del C. Civil desde la presentación de la demanda y hasta sentencia (excepto para la parte actora al haber abonado de más), y partir de la misma y hasta su completo pago los intereses procesales previstos en el art. 576 LEC.
DÉCIMO PRIMERO.- Siendo consecuencia de la declaración de abusividad de las cláusulas impugnadas (2.2, 2.5, 2.6, 2.7 y 2.9) y por ello la nulidad de las mismas, conforme a lo establecido en el art. 22 de la Ley General de Condiciones de Contratación, acordada ésta ha de procederse a su inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, para lo cual se expedirá mandamiento al titular del Registro General de Condiciones de Contratación para que proceda a la inscripción de la presente sentencia.
DÉCIMO SEGUNDO.- Conforme a lo establecido en el art. 394.1 de la LEC, al estimarse en su totalidad la demanda presentada, las costas procesales se impondrán a la parte demandada.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
FALLO
ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de Da. M. contra la entidad AVANT TARJETA EFC SAU, DEBO:
DECLARAR y DECLARO LA ABUSIVIDAD y consiguiente NULIDAD de las condiciones generales contenidas en las cláusulas 2.2, 2.5, 2.6, 2.7 y 2.9 relativas a los intereses, gastos y comisiones contenidas en el Contrato de Solicitud de Tarjeta de Crédito y posterior Contrato de Crédito Puente Cash otorgados el 23 marzo 2007 y 14 de junio 2007 respectivamente, teniéndolas POR NO PUESTAS.
CONDENAR y CONDENO a la entidad AVANT TARJETA EFC SAU a SUPRIMIR Y ELIMINAR tales condiciones y a que proceda a su INMEDIATA CESACIÓN en la aplicación de seguir haciéndolo.
DÉCIMO PRIMERO.- Siendo consecuencia de la declaración de abusividad de las cláusulas impugnadas (2.2, 2.5, 2.6, 2.7 y 2.9) y por ello la nulidad de las mismas, conforme a lo establecido en el art. 22 de la Ley General de Condiciones de Contratación, acordada ésta ha de procederse a su inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, para lo cual se expedirá mandamiento al titular del Registro General de Condiciones de Contratación para que proceda a la inscripción de la presente sentencia.
DÉCIMO SEGUNDO.- Conforme a lo establecido en el art. 394.1 de la LEC, al estimarse en su totalidad la demanda presentada, las costas procesales se impondrán a la parte demandada.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
FALLO
ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de Da. M. contra la entidad AVANT TARJETA EFC SAU, DEBO:
DECLARAR y DECLARO LA ABUSIVIDAD y consiguiente NULIDAD de las condiciones generales contenidas en las cláusulas 2.2, 2.5, 2.6, 2.7 y 2.9 relativas a los intereses, gastos y comisiones contenidas en el Contrato de Solicitud de Tarjeta de Crédito y posterior Contrato de Crédito Puente Cash otorgados el 23 marzo 2007 y 14 de junio 2007 respectivamente, teniéndolas POR NO PUESTAS.
CONDENAR y CONDENO a la entidad AVANT TARJETA EFC SAU a SUPRIMIR Y ELIMINAR tales condiciones y a que proceda a su INMEDIATA CESACIÓN en la aplicación de seguir haciéndolo.
CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada a RESTITUIR a la parte actora la cantidad de SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTITRÉS EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (6.623,72 €) percibidas indebidamente hasta el 13 de Noviembre del 2015, sin intereses de demora para la parte actora, con los intereses moratorios y procesales previstos en el anterior fundamento de derecho décimo que se considera parte integrante de este fallo.
CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada al pago de las costas procesales devengadas.
SE MANTIENE la vigencia del contrato sin aplicación de las cláusulas indicadas.
EXPÍDASE mandamiento al titular del Registro General de Condiciones de Contratación para que proceda a la inscripción de la presente sentencia.
Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndolas saber que no es firme y contra la misma cabe recurso de Apelación ante la Ilustrísima Audiencia Provincial de León, que habrá de interponerse en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación y prepararse ante este mismo Juzgado conforme a los dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, previa consignación como depósito, en legal forma, de 50 €, conforme a lo establecido en el art. 1 apartado diecinueve de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada al pago de las costas procesales devengadas.
SE MANTIENE la vigencia del contrato sin aplicación de las cláusulas indicadas.
EXPÍDASE mandamiento al titular del Registro General de Condiciones de Contratación para que proceda a la inscripción de la presente sentencia.
Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndolas saber que no es firme y contra la misma cabe recurso de Apelación ante la Ilustrísima Audiencia Provincial de León, que habrá de interponerse en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación y prepararse ante este mismo Juzgado conforme a los dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, previa consignación como depósito, en legal forma, de 50 €, conforme a lo establecido en el art. 1 apartado diecinueve de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.