Sentencia Vigo nulidad cláusula suelo ABANCA 220118

2018-08-07T14:59:26+00:0023 enero , 2018|Sentencias|

XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS VIGO

SENTENCIA: 00028/2018

CALLE SAN SEBASTIÁN, 13, 1o PLANTA, 36202, VIGO Teléfono: 886218458/ 886218459, Fax: 886218462 Equipo/usuario: MM
Modelo: N04390

N.I.G.: 36057 42 1 2017 0007311
ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000230 /2017 Procedimiento origen: /
Sobre COND.GNRLS.CTRTO.FINAC.GARNT.INMO.PRSTARIO.PER.FIS

DEMANDANTE , DEMANDANTE D/ña. JLA, CLA Procurador/a Sr/a. ALBERTO VIDAL RUIBAL, ALBERTO VIDAL RUIBAL
Abogado/a Sr/a. DAVID ALFAYA MASSO, DAVID ALFAYA MASSO

DEMANDADO D/ña. ABANCA CORPORACION Procurador/a Sr/a. GISELA ALVAREZ VAZQUEZ Abogado/a Sr/a. FERNANDO VARELA BORREGUERO

S E N T E N C I A nº 28/2018

En Vigo a veintidós de enero de dos mil dieciocho.

Doña Lara Ferradás Novoa, jueza del Juzgado de Primera Instancia número 14 bis de esta ciudad y su partido judicial ha visto los autos de juicio ordinario número 230/2017 promovidos por don JLA y don CLA, representados por el procurador don Alberto Vidal Ruibal y asistidos por el letrado don David Alfaya Massó contra Abanca representada por la procuradora doña Gisela Álvarez Vázquez y asistida por el letrado don Fernando Varela Borreguero, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación.

                     ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- En fecha 21 de junio de 2017 el procurador don Alberto Vidal Ruibal, en el nombre y representación acreditados presentó demanda de juicio ordinario frente a Abanca por la que con base en los hechos y fundamentos de derecho que estimaba pertinentes terminaba suplicando el dictado de una sentencia por la que:

1. Se declare la NULIDAD de la cláusula suelo inserta en la ESTIPULACIÓN TERCERA BIS, apartado “e” del préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 30 de noviembre de 2.007, la cual tiene el siguiente tenor literal “No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al cuatro por ciento (4%), ni superior al quince por ciento (15%)”.

2. Se condene a la demandada a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo suscrito y a abstenerse de utilizarla en un futuro.

3. Se condene a la entidad demandada a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado de más en aplicación de la misma, desde la fecha de formalización del contrato el 30 de noviembre de 2.007, más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción, aumentados conforme el artículo 576 de la LEC. Cantidad que se fijará en ejecución de sentencia de conformidad con el artículo 219 LEC (como quedó reflejado en el Fundamento de Derecho CUARTO).

4. Se condene a la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del crédito a interés variable suscrito, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.

5. Se condene a la demandada al pago de las costas procesales.

Segundo.- Admitida a trámite la demanda se emplazó a la parte demandada para personarse y contestar a la demanda interpuesta de contrario.

Tercero.- La procuradora doña Gisela Álvarez Vázquez, actuando en nombre y representación de Abanca, presentó escrito contestando, oponiéndose a la demanda interpuesta de contrario.

Cuarto.- Admitido a trámite el escrito de contestación se citó a las partes para la celebración de la audiencia previa que tuvo lugar el día 4 de diciembre de 2017 y a la que comparecieron todas las partes.

Propuesta y admitida la prueba propuesta en los términos registrados, se señaló fecha para el juicio, el cual tuvo lugar el 18 de enero de 2018. Al acto de la vista comparecieron todas las partes.

Una vez practicadas las pruebas, los letrados formularon sus respectivas conclusiones, tras las cuales se declaró concluido el acto y quedaron los autos vistos para sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.-Antecedentes fácticos.
Don JLA y don CLA suscribieron en día 30 de noviembre de 2007 una escritura pública de préstamo hipotecario con la entidad “Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra”, ante el notario don José Luis Lorenzo Areán, por importe de 120.000 €, a abonar en un plazo de 15 años. En garantía del préstamo se constituyó una hipoteca sobre el inmueble propiedad de los prestatarios, descrito en las páginas 6 y ss. del documento núm. 1 de la demanda, la escritura de préstamo hipotecario.

En la escritura pública, estipulación TERCERA, se fijó un tipo de interés inicial fijo. De modo que desde el día 1 de diciembre de 2007 hasta el 1 de diciembre de 2008 la Caja aplicaría un interés fijo del 5,5% nominal anual. En la cláusula TERCERA BIS “TIPO DE INTERÉS APLICABLE”, se señaló que a partir del 1 de diciembre de 2008 el tipo de interés del préstamo se revisaría anualmente sumando un diferencial de 1 punto al tipo de referencia, el EURIBOR.

En el punto e) de la cláusula TERCERA BIS, se introdujo una limitación a la variación del tipo de interés:

“ No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplícale no podrá ser inferior al CUARTO por ciento ni superior al QUINCE por ciento”

En el año 2009, don JLA y don CLA suscribieron una novación modificativa del préstamo hipotecario antes descrito, documentada en escritura pública, documento núm. 2 (I), de la contestación a la demanda. Mediante la novación se amplió el plazo del préstamo, las restantes condiciones no modificadas continuaron subsistentes.

Desde el 7 de diciembre de 2012 al 1 de diciembre de 2013 las partes acordaron aplicar un (documento núm.2 de la demanda).tipo bonificado del 3,25%

Tras la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, la entidad demandada, de forma voluntaria, dejó de aplicar la cláusula suelo. En septiembre de 2013 devolvió a los demandantes los intereses cobrados de más por aplicación de la cláusula suelo desde mayo a septiembre de 2013.

Después de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, los actores presentaron una reclamación previa ante el servicio de atención al cliente de Abanca con la finalidad de conseguir la devolución de las cantidades cobradas de más en aplicación de la cláusula suelo (documento núm. 3 de la demanda). El 18 de mayo de 2017 Abanca envió a los actores una carta (documento núm. 4 de la demanda) rechazando su solicitud alegando que la cláusula en cuestión había sido negociada entre las partes litigantes y que estaba incorporada en la escritura notarial de manera clara y transparente.

A la vista de tal respuesta, el 21 de junio de 2017, los prestatarios, interpusieron una demanda contra Abanca, que dio lugar al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes.

La parte actora ejercita frente a la demandada una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación y consiguiente reintegración de las cantidades satisfechas en aplicación de las mismas, en relación con la cláusula limitativa del tipo de interés.

Fundamenta su pretensión en los artículos 8,19,128 y 132 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU) y en el artículo 1.1, 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC).

Señala, primero, la cláusula suelo se encuentra ocupando un lugar secundario y diluido en el clausulado contractual. Segundo, la cláusula no fue negociada, sino que constituye una condición general de la contratación. Tercero, los demandantes tienen, en relación al préstamo objeto de debate, la condición de consumidores, ya que no actuaron en el ámbito de una actividad empresarial o profesional. Cuarto, no ha existido una información, especialmente precontractual, que permitiese a D. JLA y D. CLA tener un conocimiento real y claro de la cláusula suelo que incluía el contrato y las consecuencias económicas que previsiblemente desplegaría sobre el mismo. No hubo simulaciones prácticas sobre el impacto económico de la cláusula en el contrato, y además, el notario autorizante se limitó a realizar una lectura global de toda la escritura en unidad de acto. Quinto, la cláusula es abusiva por generar un desequilibrio en perjuicio del consumidor.

La entidad demandada se opone a las pretensiones articuladas de contrario, así señala: primero, la cláusula se encuentra reseñada en un apartado diferente y destacado del resto de las cláusulas contractuales, se supera el control de incorporación. Segundo, la cláusula litigiosa fue negociada. Además, existieron dos novaciones. Tercero, el prestatario fue advertido en todo momento de la existencia de cláusula suelo, se les hizo entrega de oferta vinculante. Cuarto, la cláusula no es abusiva. Quinto, los demandantes no han acreditado su condición de consumidores. Son personas con formación en la materia, ya que habían concertado otras operaciones de la misma clase.

TERCERO.- Cuestiones controvertidas.

Sentadas de este modo las pretensiones de los litigantes, resulta controvertido:

– Si nos hallamos ante condiciones generales de la contratación.

– Si los actores actuaron en condición de consumidores. Y en su caso, si son consumidores informados.

– Si la cláusula ha sido válidamente incorporada al contrato, en particular si se ha proporcionado información suficiente por la entidad bancaria.

– Si los actores pudieron comprender, con la información suministrada por la entidad financiera, la carga real y económica de la cláusula suelo y sus consecuencias en el desarrollo del contrato.

– Si la cláusula genera un desequilibrio en perjuicio del consumidor.

CUARTO.- Caducidad y prescripción de la acción.

Invoca la entidad demandada que la acción de restitución de cantidades ejercitada en la demanda se encuentra caducada, al haber transcurrido el plazo legal de cuatro años fijado a tal efecto en el artículo 1.301 del Código civil (en adelante CC). Subsidiariamente la entidad demandada sostiene que ha prescrito la acción de reclamación de los importes indebidamente abonados en aplicación de la cláusula suelo, al haber transcurrido el plazo de 5 años previsto en el artículo 1966 del Código civil (en adelante CC).

Debemos partir de que la acción ejercitada por los demandantes es única: la acción de nulidad por abusividad de una cláusula insertada en un contrato celebrado entre una entidad bancaria y un consumidor. Cuyas consecuencias jurídicas- ex artículo 1303 del CC- no son otras que la restitución de importes indebidamente satisfechos, incrementados en el correspondiente interés legal.

La nulidad radical como consecuencia de la abusividad viene establecida tanto en el apartado 2 del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. (aplicable al supuesto litigioso por tratarse de un préstamo anterior a la entrada en vigor [1 de diciembre de 2007] del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias., [en adelante TRLGDCU]) como en el artículo 83 del TRLGDCU y en el artículo 8.2 de la LCGC. Se trata de una nulidad radical, de pleno derecho.

La consecuencia de que las cláusulas sean nulas de pleno derecho, es que no habrán producido efecto alguno -quod nullum est, nullum producit effectum-, debiendo reponer al demandante en la situación de hecho y de derecho en la que se encontrase de no haber existido nunca tal cláusula.

La acción ejercitada es imprescriptible – ya que el paso del tiempo no puede subsanar los actos nulos de origen –“quod initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalecere”. La imprescriptibilidad se establece de modo expreso en el artículo 19 apartado 4 de la LCGC: “La acción declarativa es imprescriptible.”

Dado que nos encontramos ante una única acción de nulidad radical, no sometida a plazo, no puede sino rechazarse la alegación de caducidad y de prescripción invocada por la entidad demandada.

Cosa juzgada

Invoca la demandada una inexistencia de cosa juzgada en relación a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013. Nada refiere la actora respecto a este extremo.

La alegación ha de aceptarse, por cuanto el TJUE se ha pronunciado recientemente, en sentencia de 14 de abril de 2016 (asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14), sobre la relación procesal entre la tramitación de las acciones individuales y colectivas. Señalando al efecto, en su párrafo 30, que:

“las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13.”

El Pleno del Tribunal Supremo ha resuelto de modo reciente esta cuestión en la sentencia núm. 241/2017, de 24 de febrero, en la que señala que no existe la necesaria identidad objetiva entre una acción colectiva de cesación y una acción individua de nulidad de condición general de la contratación. Volviendo a resolver en la misma línea en la sentencia núm. 367/2017, de 8 de junio.

En conclusión, entre las acciones colectivas y acciones individuales no existe identidad objetiva, puesto que tienen objetos y efectos jurídicos diferentes, y por ello no cabe apreciar el efecto de cosa juzgada material.

QUINTO.-Condiciones generales de la contratación.

Marco legal

En materia de condiciones generales de la contratación en contratos celebrados con consumidores resulta imprescindible traer a colación la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril (en adelante Directiva o Directiva 93/13) , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. El objeto de esta Directiva, artículo 1, es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los estados miembros sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

La Directiva se incorporó a la legislación nacional mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación (en adelante LCGC), norma que modificó, a través de su disposición adicional primera, el marco jurídico preexistente de protección al consumidor frente a las cláusulas abusivas, constituido por la Ley 26/1984 de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios (LGDCU). Hoy en día la regulación sobre cláusulas abusivas se contiene en los artículos 80 a 91 del Real decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios (en adelante TRLDCYU).

Marco legal aplicable al supuesto litigioso

No obstante, el régimen legal aplicable al supuesto que nos ocupa sería la LGDCU, por ser la normativa vigente en la fecha de otorgamiento del préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes, 30 de noviembre de 2007, y cuya estipulación fijada en la letra e) de la cláusula tercera bis, es objeto de discusión en este procedimiento.

A efectos prácticos no existen grandes diferencias entre la regulación contenida en la LGDCU y en actual TRLGDCYU. La LGDCU fue modificada por la LCGC, se incluyó así el artículo 10 bis y la Disposición adicional 1a, en los que se recogía la doctrina acerca de las cláusulas abusivas y un catálogo de estipulaciones que reunían tales características.

Con la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, se modifica de nuevo la LGDCU, en particular su artículo 10 bis y la DA1a con la finalidad de completar el catálogo de cláusulas abusivas. Sin perjuicio de las similitudes existentes entre el actual TRLGDCYU y la LGDCU, se hará referencia a ambos cuerpos legales.

Eficacia de la Directiva 93/13

La eficacia de la Directiva en el derecho interno va más allá de su incorporación formal a través de leyes o disposiciones previstas a efecto en el estado miembro, en nuestro caso España. Pues el derecho de la Unión se caracteriza por la nota de primacía respecto a los derechos nacionales, las directivas despliegan un efecto interpretativo sobre el derecho nacional, con el límite de que los jueces nacionales no pueden efectuar interpretaciones contrarias a sus leyes nacionales. Además, es preciso recordar que los jueces y tribunales aplicarán el derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), tal y como previene el artículo 4 bis de la Ley orgánica del poder judicial (en adelante LOPJ).

Concepto de condición general de la contratación

La Directiva define el concepto de cláusula no negociada individualmente en el apartado 2 de su artículo 3. Declara que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a que se trata, no obstante de un contrato de adhesión.

En el marco de la legislación nacional, el artículo 1 apartado 1 de la LCGC define las condiciones generales de la contratación como:

“las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.”

Si se analiza el marco legal expuesto ha de concluirse que los elementos clave para decidir si una cláusula tiene carácter de condición general de la contratación son, como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo núm. 241/2013: el carácter contractual, la predisposición unilateral, la generalidad, la imposición y la condición de profesional del predisponente.

Uno de los elementos más característicos es la ausencia de una negociación individual que permita al consumidor influir en su supresión, sustitución o modificación de su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

La imposición no desaparece por el hecho de que el empresario formule y el consumidor pueda elegir entre una pluralidad de ofertas de contrato, cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación en orden a la individualización o singularización del contrato, ya procedan del mismo empresario o se trate de diferentes ofertas de distintos empresarios; ya que el artículo 1 LCGC no exige que la condición forme parte de todos los contratos que se suscriban, sino que se incorporen a una pluralidad de contratos .

En lo que se refiere a la carga de probar que la condición general ha sido negociada esta le corresponde al profesional. Pues el apartado 2 del artículo 3 de la Directiva prevé que el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

Nada señala la LCGC sobre este extremo, pero si lo hace el artículo 10 bis de la LGDCU( en idéntico sentido que TRLGCYU en el apartado 2 del artículo 82 señala ): “El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.”

SEXTO.- La cláusula litigiosa como condición general de la contratación.

La demandada “Abanca” no discute que la cláusula controvertida tenga carácter contractual, ni que se trate de una cláusula destinada a ser incorporada en una pluralidad de contratos, sino que centra su debate en que la cláusula ha sido negociada.

Aplicando los preceptos y razonamientos expresados en el fundamento jurídico anterior debemos concluir que la cláusula no ha sido objeto de negociación.

En primer lugar, la entidad demandada sostiene que la iniciativa a la hora de contratar fue de los prestatarios, que su solicitud fue debidamente estudiada y que se negociaron las condiciones del préstamo, entre ellas la cláusula suelo. Respecto al primero de los razonamientos, el mero hecho de que la iniciativa a la hora de contratar partiese de los prestatarios no implica que estos tuviesen una posibilidad real de negociar el contenido de las cláusulas del préstamo, en particular de la cláusula suelo. En relación con el segundo de los argumentos, el estudio por la entidad bancaria de la solicitud de los prestatarios y la negociación de las condiciones del préstamo no ha resultado acreditado por Abanca. Es cierto que se emitió un análisis de riesgos, documento núm. 3 de la contestación a la demanda, sin embargo el objeto del mismo no fue solicitar una autorización para modificar alguna de las condiciones prestablecidas por la entidad, sino que simplemente fue el estudio de la situación económica de los demandantes. Tercero, el banco demandado no ha acreditado el segundo de sus razonamientos, la existencia de negociación. No consta prueba alguna de que entre los prestatarios y el representante de la entidad predecesora de Abanca existiese algún tipo de debate en que aquellos pudiesen incidir en el contenido de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés.

En segundo lugar, la demandada señala que existieron dos novaciones del préstamo, una el 9 de enero de 2009 y otra el 7 de diciembre de 2012 (documentos núm. 2 (I) Y (II) de la contestación a la demanda). No obstante, la existencia de modificaciones en las estipulaciones del contrato no indica que en el momento inicial, esto es, en el momento en que los actores suscribieron el préstamo hubiese negociación.

En suma, atendiendo a todo lo anterior, no ha acreditado la parte demandada, que entre la entidad “Caja de Ahorros Vigo, Ourense e Pontevedra” (hoy Abanca) y los prestatarios existiese algún tipo de conversación, propuesta y contrapropuesta encaminada a configurar el contenido de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés. En conclusión, no se ha probado que los prestatarios tuvieran la más mínima posibilidad de incidir en el contenido de la cláusula suelo, por ello y ante la falta de negociación, la estipulación ha de calificarse como condición general de la contratación.

SÉPTIMO.- Condición de consumidores de los prestatarios.

La entidad bancaria sostiene que no es de aplicación la normativa de consumidores y usuarios porque los actores no han acreditado su condición de consumidores. El destino del préstamo fue la adquisición de una segunda vivienda y refinanciar un préstamo.

La LGDCU, en su versión vigente en el año 2002, define a los consumidores y usuarios en los apartados 2 y 3 del artículo 1: “2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.”

En el presente litigio, la propia demandada afirma que uno de los usos para los que se concertó el préstamo hipotecario fue la reforma de una segunda vivienda que había sido heredada por los prestatarios, extremo manifestado por el actor, don JLA, en el acto de la vista. Ello resulta del documento núm. 1 de la demanda, la escritura de préstamo hipotecario, en la que consta que el préstamo “Se destinará a REFORMA DE VIVIENDA”, (página 9, documento núm. 1 de la demanda).

Es cierto que en el análisis de riesgo, documento núm. 3 de la contestación a la demanda se hace referencia a que se accedió al préstamo para cancelar otro préstamo, con lo que aumentan la garantía. Asimismo en este documento se reseña que “el resto para reparto entre hermanos de casa padre, que venderán en 2008, así la acondicionan y posteriormente cancelarán esta hipoteca”. De este documento puede extraerse otra conclusión, que los prestatarios no se encontraban en activo en el momento de firma del préstamo, pues se hace referencia a que tienen buena capacidad económica y patrimonial, por “dos pensiones altas”. En el documento núm. 4 de la contestación a la demanda, la solicitud de operación, aparece como finalidad del préstamo, de manera mecanografiada, las “reformas 2 vivienda”, posteriormente y de manera manuscrita, “cancelación p,cto 00…”.

El hecho de que la vivienda gravada por la hipoteca tiene como origen una sucesión hereditaria resulta acreditado a la vista de lo expuesto en la página 7 de la escritura de novación de préstamo, documento núm. 2 (I) de la contestación a la demanda, “la adquirieron los hermanos López Álvarez, en proindivisión e iguales partes, en escritura de aceptación y adjudicación parcial de herencia otorgada el 29 de noviembre de 2007”

A la vista de lo expuesto, ha de concluirse que la finalidad principal del contrato de préstamo fue la reforma de una vivienda que había sido heredada por los prestatarios, pues es la referencia que aparece en la escritura de préstamo, documento núm. 1 de la demanda. De los documentos aportados por la demandada, análisis de riesgo y solicitud de operación, puede afirmarse que el préstamo también se empleó para la cancelación de otro, a raíz de lo que los actores ampliaban sus garantías. Sin embargo, no concurre ni un solo indicio de que el préstamo que cancelaron fue utilizado en el ámbito propio de una actividad empresarial. Amén de lo anterior, don JLA y don CLA no se encontraban en activo en el momento de suscripción del préstamo, sino que eran pensionistas. Por ende, si se tiene en cuenta que no existe ningún indicio de que el préstamo cancelado hubiera sido obtenido por alguno de los actores, pensionistas, para la realización de su actividad profesional y que el fin primordial del préstamo fue la reforma de la vivienda que habían heredado don JLA y don CLA, concurren sobrados elementos que constatan que don JLA y don CLA actuaron sin la finalidad de utilizar o consumir bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros Tampoco impide que los prestatarios actúen en condición de consumidores el hecho de que el fin último de la reforma de la vivienda fuese colocarla en el mercado, pues al no ser la promoción inmobiliaria su actividad profesional, son pensionistas, el ánimo de lucro no excluye su condición de consumidores, siempre que no actúen en un ámbito profesional. Así lo ha señalado el TJUE, en su auto de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarcãu) “a este respecto, procede recordar que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo y debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión”.

OCTAVO.- El control de las condiciones generales de la contratación en contratos celebrados con consumidores y usuarios.

Sentado que nos hallamos ante una condición general de la contratación y que los actores actuaron en el préstamo en condición de consumidores, procede entrar a valorar la validez de la cláusula controvertida.

Cabe recordar que no todas las condiciones generales de la contratación son cláusulas abusivas, sino que solamente lo serán aquellas que en contra de las exigencias de la buena fe causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales. Para ello debemos tomar en consideración las disposiciones de la Directiva 93/13, la LCGC y la LGDCU.

En primer lugar, para valorar la validez de una condición general de la contratación, ha de distinguirse de forma paralela a lo establecido en la Directiva, y como razona la sentencia núm. 366/2017, de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Civil sección 1 del 15 de junio de 2017, entre un control de incorporación y un control de contenido:

a) El control de incorporación actúa en la fase de perfección del contrato, buscando garantizar la correcta formación de la voluntad contractual por el adherente, por lo que incide en la formación del consentimiento; el control de incorporación no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula en cuestión, sino si ésta puede o no incorporarse válidamente en el contrato (arts. 5 y 7 LCG: información, transparencia, claridad, concreción y sencillez; regla contra proferentem; nulidad de las cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles); sobre este control de incorporación se superpone un control adicional de transparencia, pero solo en relación con los contratos con condiciones generales concertados con consumidores (Art. 10 de la LGDCU y arts. 80 y 81, TRlgdcyu en adelante).

b) El control de contenido afecta al significado de cada estipulación contractual de un contrato correctamente formado. De conformidad con lo dispuesto en el art. 8 LCGc: 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1a L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , hoy 82 y ss. del TR.

El control de incorporación o inclusión afecta a todo tipo de contratos con condiciones generales, no sólo a aquéllos en los que intervengan consumidores; el control de transparencia afecta a los contratos con consumidores, y ambos pueden afectar a las cláusulas que definen elementos esenciales del contrato; no obstante, el control de contenido no puede afectar a los elementos esenciales del contrato y desde la perspectiva del análisis de la abusividad de las cláusulas solo resulta aplicable a contratos en los que intervengan consumidores, tengan o no condiciones generales.

Control judicial de las cláusulas que versen sobre el objeto principal del litigio.

El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, señala que “la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”.

Si bien es cierto que el control de abusividad por el contenido no puede afectar al objeto principal del contrato, si puede ejercerse sobre las cláusulas que lo delimitan, siempre que estas no cumplan los requisitos de incorporación y transparencia.

Así ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en STS 241/2013,de 9 de mayo, cuyo fundamento núm. 191 aclara que el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina la posibilidad de eliminar si su contenido es abusivo. En este sentido razona que: “La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible.”.

Esta posibilidad de que la normativa nacional autorice el control de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato se prevé en el apartado 49 de la STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, según el cual “los artículos 2 CE, 3 CE, apartado 1, letra g), y 4 CE, apartado 1, no se oponen a una interpretación de los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva según la cual los Estados miembros pueden adoptar una normativa nacional que autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible”, y, de hecho, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, modificó la Directiva 93/13/CEE añadiendo el artículo 8 bis a fin de que los Estados miembros informen a la Comisión si adopta disposiciones que “[…]hacen extensiva la evaluación del carácter abusivo a las cláusulas contractuales negociadas individualmente o a la adecuación del precio o de la remuneración” (f. 192 a 194).

En definitiva, el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo.

Circunscribiéndonos al caso que nos ocupa, la cláusula suelo no es una condición accesoria, sino que regula un elemento esencial en tanto que forma parte inescindible del precio y cumple una función definitoria o descriptiva esencial (párrafo 190 de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 241/2013). Por tanto, para comprobar su validez deberán realizarse los oportunos controles de incorporación y transparencia.

NOVENO.- Control de incorporación.

El primer filtro del control de incorporación (o filtro negativo) es el previsto en el artículo 7 de la LCGC, que señala que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato.

Respecto a este primer filtro, el Tribunal Supremo en sentencia núm. 241, de 9 de mayo de 2013, considera suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la “oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas” para superar este control, independientemente de que el adherente o consumidor realmente las haya conocido o entendido.

También es necesario superar un segundo filtro, ahora positivo, que es el previsto en los artículos 5.5 y 7 de la LCGC: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Este mismo razonamiento se contiene en el 10 de la LGDCU (hoy artículo 80 del TRLGCYU):

“1. Las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán hacerse referencia expresa en el documento contractual.”

Este segundo filtro hace referencia a la transparencia gramatical de la cláusula, de modo que las cláusulas generales deberán ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Amén de los requisitos anteriores, la STS de 9 de mayo de 2013 señala a este respecto que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 (vigente cuando se formalizó la escritura pública de 30 de noviembre de 2007) ” garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor “, por lo que, siempre en este primer nivel, el debate se reconduce a determinar si en el supuesto litigioso se cumplieron las previsiones contenidas en aquella norma reglamentaria.

En lo que se refiere al objeto de la Orden Ministerial (en adelante OM), la Audiencia Provincial de Pontevedra, en sentencia núm.166 de 7 de abril de 2017, señala que:

“La referida Orden, cuya finalidad primordial es garantizar la adecuada información y protección de quienes concierten préstamos hipotecarios, presta especial atención a la fase previa o preparatoria de elección de la entidad de crédito, exigiendo a ésta la entrega obligatoria de un folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos, a fin de posibilitar la comparación de las ofertas de las distintas entidades de crédito.

Pero además de facilitar la selección de la oferta de préstamo más conveniente para el prestatario, la Orden pretende asimismo facilitar a éste la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. De ahí la exigencia de que tales contratos, sin perjuicio de la libertad de pactos, contengan un clausulado financiero estandarizado en cuanto a su sistemática y contenido, de forma que sean comprensibles por el prestatario.

Y a esa adecuada comprensión deberá coadyuvar el Notario que autorice la escritura de préstamo hipotecario, advirtiendo expresamente al prestatario del significado de aquellas cláusulas que, por su propia naturaleza técnica, pudieran pasarle inadvertidas.

Así, el art. 3 de la Orden impone a la entidad financiera el deber de entregar al prestatario un folleto con el contenido mínimo previsto en el Anexo I y que indicará los posibles gastos y servicios accesorios, incluidos los derivados de la tasación del inmueble (arts. 3 y 4), de manera que, una vez efectuada la tasación y, en su caso, las comprobaciones necesarias sobre la capacidad financiera del cliente, la entidad de crédito vendrá obligada a hacer una oferta vinculante de préstamo al eventual prestatario, por escrito y especificando las condiciones financieras a las que se refiere el Anexo II (entre las que se incluye el tipo de interés variable y las limitaciones a las variaciones del tipo de interés), o, en su caso, notificarle la denegación del préstamo (art. 5.1).

El art. 7 de la Orden Ministerial añade otro elemento de protección: el prestatario tendrá derecho a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho del Notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento, si bien puede renunciar expresamente a este plazo, ante el Notario autorizante, que en todo caso deberá comprobar si existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo y las cláusulas financieras del documento contractual, advirtiendo al prestatario de las diferencias que, en su caso, hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operación, así como, en el caso de préstamo a tipo de interés variable, advertir expresamente al prestatario cuando el índice o tipo de interés de referencia pactado no sea uno de los oficiales a los que se refiere la Orden, el tipo de interés aplicable durante el período inicial sea inferior al que resultaría teóricamente de aplicar en dicho período inicial el tipo de interés variable pactado para períodos posteriores, o se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés, en particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, debiendo consignar expresamente en la escritura esa circunstancia.”

El ámbito de aplicación de la OM, en su versión vigente en el momento de suscripción del préstamo hipotecario, año 2007, previsto en su artículo 1, disponía que solo será obligatoria respecto de la concesión de préstamos con garantía hipotecaria con límite de 150.253,03 € sobre una vivienda y suscritos con una persona física, solo en este caso se exigía la entrega de oferta vinculante firmada tres días antes de la firma de la escritura. El presente caso, el importe (120.000 €) se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la OM, sin embargo no se constituye sobre una vivienda, pues las esposas de ambos prestatarios manifiestan en la escritura pública, documento núm. 1 de la demanda, que el inmueble gravado no es el domicilio de ninguna de ellas. Por ende, en puridad no serían de aplicación los requisitos de la OM, sin embargo, serán tenidos en cuenta para valorar si ha de entenderse superado el control de incorporación.

Control de incorporación en el caso litigioso.

Aplicando el régimen legal y la doctrina jurisprudencial al presente caso debemos concluir, una vez analizada la documentación aportada que:

-Primero, la cláusula señalada como “Tercera Bis”, letra e), en cuanto fija una variación al límite de interés, considerada aisladamente está redactada de manera clara.

-Segundo, en su escrito de contestación a la demanda, la entidad bancaria afirma que su predecesora entregó a los actores una oferta vinculante. No obstante, no ha aportado ningún documento que permita justificar esta afirmación. La mera referencia efectuada por el fedatario público, relativa a que no se han apreciado discrepancias entre la oferta vinculante que se le exhibió y las condiciones de la escritura no permite suplir la deficiencia probatoria antes referida. La afirmación del notario simplemente acredita que existió oferta y que en ella constaban las condiciones del contrato, pero no que fuese entregada a los prestatarios con la suficiente antelación.

-Tercero, se ha aportado como documento núm. 4 la solicitud de operación. Se trata de un documento de fecha 13 de noviembre de 2003, en el que si bien es cierto que consta la existencia de un interés mínimo y máximo, no se hace referencia alguna a la existencia de una cláusula que limita el tipo de interés. Asimismo, este documento no puede suplir la carencia de OM, ya que no fija un plazo de validez, no contiene la información relativa al derecho de los prestatarios de examinar la escritura en la notaría con tres días de antelación, ni información sobre todas las características del préstamo.

-Cuarto, tampoco se ha aportado folleto informativo que cumpla los requisitos del Anexo I de la OM.

En definitiva, no se cumplen los requisitos de la OM de 5 de mayo de 1994. Es cierto que el simple incumplimiento de las exigencias expuestas no implica por si solo que la cláusula no supere el control de incorporación. Como también que en sentido inverso, el cumplimiento de las formalidades de la OM no es garantía por si solo de la validez de las cláusulas contractuales. Sin embargo, la realidad es que la norma ofrece una serie de elementos a tomar en consideración para afirmar que la estipulación controvertida ha sido debidamente incorporada al contrato, estos requisitos no se han cumplido en el presente caso. Además no existe ningún otro elemento que permita concluir que los prestatarios hubieran tenido oportunidad real de conocer de manera completa, al tiempo de celebración del contrato, que en el mismo figuraba incorporada una cláusula de limitación a la baja de la variación del tipo de interés. En consecuencia, no se cumple el requisito de incorporación en los términos previstos en el artículo 7 de la LCGC por lo que la cláusula no puede tenerse como válidamente introducida en el contrato.

DÉCIMO.- Control de transparencia

Sin perjuicio de que en el presente caso no se haya superado el control de incorporación procede, a mayor abundamiento, entrar a examinar la posible superación del tercer nivel: el control de transparencia, entendido como comprensibilidad real de la cláusula suelo. Así, no bastaría con que la cláusula fuese clara y comprensible sino que es necesario que el consumidor sea informado para “la comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo del contrato” (fundamento 215, sentencia del Tribunal Supremo núm. 241/2013).

Este control se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato y tiene por objeto que el adherente o consumidor conozca o pueda conocer con sencillez:

– En primer lugar, la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado. Esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial a cambio de la prestación económica que se quiere obtener.

– En segundo lugar, la carga jurídica del mismo. Es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

El propio Tribunal Supremo en sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre indica que: “En relación al objeto principal del contrato, la transparencia garantiza que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte y, además, garantiza la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, lo que supone que más allá de la mera exigencia de claridad de los términos de las cláusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto ( SSTS 406/2012, de 18 de junio; 221/2013, de 11 de abril y 241/2013, de 9 de mayo )” .

Criterios para el control de transparencia

El Tribunal Supremo, en sentencia núm. 241 de 9 de mayo de 2013, ha señalado una serie de elementos a tener en cuenta para apreciar que la cláusula no es transparente:

– La creación de apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

– Falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

– La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

– Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos en los que quedan enmascaradas y diluyen la atención del consumidor.

– La ausencia de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

– Inexistencia de advertencia clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la entidad.

No es necesario que el tribunal analice todos y cada uno de los parámetros citados para concluir que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. Tampoco el hecho de que concurra alguno de ellos ha de determinar necesariamente que se supere este filtro. En definitiva en casa caso pueden concurrir unas circunstancias propias, cuya acreditación en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia. (auto del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013, de aclaración de la sentencia núm. 241/2013, sentencia del Tribunal Supremo núm. 171/2017, de 9 de marzo y 367/2017, de 8 de junio).

La jurisprudencia del propio TJUE ha resaltado la importancia de la información precontractual que se facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar ( STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb). Reiterado en la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C- 308/15, cuyo párrafo 50 dispone que “reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración”.

Control de transparencia en el caso particular

Si aplicamos los criterios antes reseñados al caso en particular hemos de concluir que la cláusula litigiosa no supera el control de transparencia. Pues, si se analiza la documentación aportada por los litigantes- escritura pública, solicitud de operación – no se puede inferir que la información que se proporcionó fuera suficiente para que los prestatarios fuesen conscientes de la carga económica y jurídica que la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés tenía en el contrato.

En primer lugar, se ha aportado como documento núm. 4 de la contestación a la demanda, una solicitud de operación, que contiene una serie de datos de modo abstracto en relación a un posible préstamo a contratar. No obstante, no reseña de modo específico la existencia de una limitación a la variación del tipo de interés.

En segundo lugar, la cláusula no se destaca de ningún modo especial en la escritura de préstamo hipotecario. Simplemente se pone el tipo mínimo y máximo en negrita, sin resaltar la palabra mínimo o la existencia de una limitación.

En tercer lugar, la cláusula limitativa se sitúa dos páginas después de aquella que fija el tipo de interés variable. Tras una serie de explicaciones sobre el índice de referencia, lo que provoca que sea altamente complicado relacionar esta letra e) con las primeras líneas de la cláusula tercera bis y la influencia que tendrá en el desarrollo del contrato.

En cuarto lugar, no consta que se hayan realizado simulaciones de escenarios diversos, en relación al comportamiento del tipo de interés, ni que se ofreciera previamente información sobre el coste comparativo de asegurar la variación del tipo de interés en relación con la evolución posible del índice para el período al que pudiera contratarse la cobertura.

En quinto lugar, la entidad demandada señala que los empleados de su predecesora informaron a los futuros prestatarios sobre la existencia de una cláusula suelo en la escritura de préstamo hipotecario. No obstante, su razonamiento no encuentra apoyo probatorio alguno, ni de tipo documental ni de cualquier otro tipo. Por ello, no puede otorgarse validez al mismo.

Por todo lo anterior y dejando al margen que la cláusula de modo abstracto y aisladamente pudiera ser clara. La realidad es que pasa desapercibida entre el elevado número de datos, cifras y estipulaciones incluidos en el contrato. Esto, unido al hecho de que no se ha acreditado que el personal de la entidad demandada hubiera ilustrado a los prestatarios sobre la importancia de la cláusula en cuanto que limitativa del descenso de los tipos de interés y del riesgo de que el interés de referencia, el Euribor, se redujese por debajo del límite fijado, con el consiguiente impacto económico que ello pudiera comportar, pues los prestatarios no verían reducidas sus cuotas, sino que siempre y en todo caso pagarían un interés mínimo del 4%. En consecuencia, la información previa y coetánea no fue suficiente para garantizar que el cliente adherente tuvo una idea cabal de las consecuencias económicas que se derivaban de la inclusión de límites a la variación de los tipos de interés, ni, por consiguiente, de que lo que se le ofrecía como un préstamo a interés variable era en realidad un préstamo de interés variable pero solo al alza, esto es, un préstamo a interés variable pero solo en beneficio de la entidad de crédito.

Papel del notario

Señala la parte demandada que el notario efectuó advertencias a los prestatarios y dejó constancia de que el otorgamiento se adecuaba a la voluntad debidamente formada de los litigantes.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 171/2017, de 9 de marzo. señala que “ en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas ( con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia…”

Es preciso hacer referencia a que en el caso enjuiciado en esa ocasión se concluía que la cláusula litigiosa había sido negociada individualmente, por ende no hay identidad entre ambos casos.

Además, el propio Tribunal Supremo en sentencia núm. 367/2017, de 8 de junio, ha matizado esta afirmación, al razonar que: “ Cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para completar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información contractual”.

A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de marzo de 2015, añade que:

“Debe tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el art. art. 7. 3. 2. c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los « […] límites a la variación del tipo de interés », establece que «en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes ». Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013 , la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado.

Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.”

A la vista de las sentencias mencionadas resulta claro que la información proveniente del notario completa, pero no suple. Por ello, la clave de bóveda de la cuestión se encuentra en determinar si la información precontractual suministrada por la entidad de crédito es suficiente. En este caso se ha concluido que la respuesta a esta pregunta ha de ser negativa, por lo que al no ser suficiente la información precontractual suministrada no podría la intervención notarial suplir esta deficiencia.

DECIMOPRIMERO.- Control de abusividad.

Es cierto que de un modo genérico la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas, como ya señaló el Tribunal Supremo en el apartado 250 de la sentencia 241/2013. Tal afirmación se explica porque esa falta de transparencia puede ser, excepcionalmente, inocua para el adherente, pues pese a que el consumidor no pueda hacerse una idea cabal de la trascendencia que determinadas previsiones contractuales pueden tener en su posición económica o jurídica en el desarrollo del contrato, las mismas pueden no tener efectos negativos para el adherente.

Sin perjuicio de la regla general reseñada, en materia de cláusulas suelo el Tribunal Supremo ha tratado el tema en diversas ocasiones:

Las sentencias 138/2015, de 24 de marzo , y 334/2017, de 25 de mayo , “ ese no es el supuesto de las llamadas cláusulas suelo. La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Pues se produce una alteración del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación”.

La sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 impone que se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable.

En el presente caso, esta alteración del equilibrio subjetivo lleva a determinar que la misma es abusiva y en consecuencia, de conformidad con el artículo 10 BIS de la LGDCU (en idéntico sentido al 83 del TRLGCYU), deba ser declarada nula.

DECIMOSEGUNDO.- Efectos de la novación del préstamo y del acuerdo de 2012.

En el presente litigio el demandante señala que la cláusula suelo fue convalidada, primero porque en la novación del año 2009, documento 2 (I) se acordó mantener todas las condiciones del préstamo que no se modificasen, entre ellas la cláusula suelo y porque en el año 2012 se firmó un acuerdo por el que se aplicó un tipo de interés bonificado del 3,25%, documento núm. 2 (II) de la contestación a la demanda.

la nulidad de la cláusula originaria afecta también a la cláusula novada. Así lo establece el Código civil en su artículo 1208:

«La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen».

La nulidad de las cláusulas novadas por ser nula la cláusula originaria ha sido puesta de manifiesto por el Tribunal Supremo en sentencia 558/2017, de 16 de octubre:

“- La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables”

En el caso que nos ocupa, el solo hecho que con la novación se pacte que se conserven las condiciones no modificadas no implica un acto de convalidación de los prestatarios. Pues nada acredita que en ese momento fuesen conscientes del contenido y alcance de la cláusula suelo. En relación con el interés bonificado, no es más que una moderación de la condición, realizada para paliar los efectos de una cláusula de limitación elevada, del 4%. Por ende, amén de ser nula no convalida esta nulidad. De nuevo nada indica que los prestatarios hubiesen sido correctamente sentido y alcance de la cláusula suelo en 2012.

DECIMOTERCERO.- Consecuencias de la declaración de nulidad.

Una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no puede tener efectos frente al consumidor por lo que la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

La STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo, que la Sala 1o del Tribunal Supremo ha seguido a partir de la sentencia 127/2017, de 24 de febrero, dispone respecto a este particular que:

“La demandada habrá de restituir a los prestatarios los intereses que hubiese cobrado en concepto de interés ordinario en aplicación de la cláusula suelo y por diferencia de lo que tendría que haber pagado de aplicarse estrictamente el último Euribor publicado a fecha de cada liquidación, más el diferencial que resulte de aplicación en cada cuota.”

De modo que en el presente caso, ha de condenarse a la entidad demandada Abanca a eliminar la cláusula del contrato, que cese en su aplicación y, de conformidad con el artículo 1.303 del CC, devuelva a la parte demandante la diferencia entre las cantidades que tendría que haber pagado de aplicarse el tipo de interés señalado en la cláusula TERCERA BIS letra e) : Euribor vigente en cada período anual de 1 punto y las cobradas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula, (4 o 3,25%), más los intereses legales desde cada cobro indebido y hasta la fecha de la sentencia, y desde esta y hasta el completo pago el interés de mora procesal previsto en el artículo 576 de la LEC.

DECIMOPRIMERO.- Costas

En materia de costas, atendiendo al principio de vencimiento objetivo, dispone el artículo 394 de la LEC, que en los procesos declarativos se impondrán las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Ante la estimación íntegra de la demanda procede condenar en costas a la entidad demandada.

FALLO

ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el procurador don Alberto Vidal Ruibal, actuando en nombre y representación de don JLA y don CLA frente a ABANCA y en consecuencia:

-DECLARO NULA, por abusiva, la fijación del límite mínimo del tipo de interés (cláusula suelo) prevista en la letra e) de la Estipulación Tercera Bis (“Tipo de interés aplicable”) de la escritura de Préstamo Hipotecario, otorgada en fecha 30 de noviembre de 2007, autorizada por el notario don José Luis Lorenzo Areán, identificada con el número 2135 de su protocolo, suscrita entre “Caja de Ahorros Vigo, Ourense y Pontevedra” (hoy ABANCA) y don JLA y don CLA.

Y, en consecuencia condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar la referida cláusula y devolver a los demandantes las cantidades que se hayan cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo, a determinar en ejecución de sentencia conforme a las siguientes bases:

i) Diferencia entre las sumas reales que se hayan abonado conforme a la cláusula suelo declarada nula, con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo, conforme a la fórmula pactada en la escritura pública. Esto es, tipo variable de Euribor incrementado en un margen o diferencial positivo de 1 punto. A la cantidad resultante se le restarían las cantidades que la entidad demandada le haya devuelto, de forma voluntaria, a la parte actora.

ii) La cantidad señalada en el punto i) devengará interés legal desde la fecha de cada cobro hasta la fecha de dictado de la presente resolución.

iii) Las cantidades resultantes devengarán desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago, el interés de mora procesal.

-Condeno a la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del crédito a interés variable suscrito, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.

-Condeno a la demandada a abonar las costas del presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado dentro del plazo de 20 DÍAS desde el siguiente a la notificación, exponiendo las alegaciones en que se base la impugnación y citando la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Del presente recurso conocerá la Audiencia Provincial de Pontevedra.

Así lo acuerda, manda y firma, doña Lara Ferradás Novoa, jueza del Juzgado de Primera Instancia No14 BIS de Vigo.

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