Sentencia nulidad intereses WIZINK Juzgado Arenas de San Pedro (Ávila) 030918

2018-09-16T20:42:53+00:0016 septiembre , 2018|Sentencias|

 JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 ARENAS DE SAN PEDRO 

SENTENCIA: 00074/2018 

PLAZA CONDESTABLE DAVALOS S/N 

Teléfono: 920376053-54, Fax: FAX 920370642 

Equipo/usuario: PMG 

Modelo: N04390 

N.I.G.: 05014 41 1 2018 0000160 

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000079 /2018 

Procedimiento origen: / 

Sobre OTRAS MATERIAS 

DEMANDANTE D/ña. AFG

Procurador/a Sr/a. JESUS CARLOS DUTIL RADILLO 

Abogado/a Sr/a. DAVID ALFAYA MASSO 

DEMANDADO D/ña. WIZINK BANK S.A 

Procurador/a Sr/a. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS 

Abogado/a Sr/a. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ 

SENTENCIA Nº 74/2018 

En Arenas de San Pedro, a tres de septiembre de dos mil dieciocho. 

Vistos por mí, PALOMA MARTIN GALLEGO, Magistrada-Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Arenas de San Pedro, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO seguidos al número 79/2018, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación de intereses, comisiones y gastos de tarjeta de crédito, a instancia de D. AFG, representado en el proceso por el Procurador de los Tribunales Sr. Dútil Radillo, contra la mercantil WIZINK BANK S.A., representada por el Procurador Sr. Jáñez Ramos, dicto la presente Sentencia sobre la base de los siguientes 

ANTECEDENTES DE HECHO 

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales, Sr. Dútil Radillo, en la representación indicada, presentó en fecha 06/03/2018 demanda de juicio ordinario que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, en la que tras alegar los hechos y los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminaba solicitando se dictase sentencia por la que se declarare: 

– Que las condiciones generales incluidas en el Anexo del Reglamento de la tarjeta “VISA CEPSA Porque tú vuelves”, que regulan los intereses y comisiones, NO SUPERAN EL CONTROL DE TRANSPARENCIA, con lo que no deben tenerse por puestas, al no haberse incorporado válidamente al contrato; 

Subsidiariamente, se declare que los intereses remuneratorios impuestos al consumidor en el contrato de tarjeta “VISA CEPSA Porque tú vuelves” son usurarios, lo que determina la nulidad del contrato, de acuerdo con la Ley para la Represión del a Usura de 23 de julio de 1908; 

– Para cualquiera de las peticiones anteriores, el demandante estaría obligado a entregar a la entidad tan solo la suma recibida, esto es, tendría que devolver el importe del crédito no amortizado, aplicando los intereses pagados a la amortización del capital. En este sentido, hay que tener en cuenta que, desde diciembre de 2012 y hasta la actualidad, el demandante realizó disposiciones por importe de 47.958,22 euros, mientras que efectuó pagos por valor de 44.759,37 euros. Por tanto, a fecha de la presentación de la demanda, el actor estaría obligado a abonar a la demandada la cantidad de 3.198,65 euros, correspondientes al importe del crédito no amortizado. Cantidad que deberá minorarse con los pagos que efectúe el actor durante la tramitación del procedimiento hasta la sentencia. Y no debiendo los 14.631,25 euros que mantiene la demandada; 

– Con condena en costas a la parte demandada. 

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por Decreto de fecha 21/03/2018, se emplazó a la demandada para que en el plazo de veinte días procediese a presentar su escrito de contestación a la demanda, lo que verificó en plazo, solicitando la desestimación de la demanda, con condena en costas a la parte actora. 

TERCERO.- Citadas las partes para la celebración del a Audiencia Previa, que tuvo lugar el 25/06/2018, en la Sala de Vistas de este Juzgado, compareciendo ambas partes, sin avenencia. 

Por la parte actora se propusieron como medios de prueba los documentos aportados con la demanda. Por la parte demandada se solicitó como prueba la documental aportada con la contestación y más documental. 

Una vez admitida toda la prueba propuesta, no habiéndose solicitado la práctica de prueba alguna que requiriera inmediación, quedaron los autos vistos para Sentencia. 

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, salvo la relativa al plazo para su dictado. 

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

PRIMERO.- De las condiciones generales incluidas en el Anexo del Reglamento de la tarjeta “VISA CEPSA Porque tú vuelves”, que regulan los intereses y comisiones. 

Nos encontramos en este supuesto ante un contrato de tarjeta de crédito “Tarjeta CEPSA, Porque Tú Vuelves”, contratado por el actor el 30/11/2012, asociado a la tarjeta nº 4255 4907 8136 3004, con un TIN del 24% y un TAE del 26,82%. 

Si partimos de que estamos ante un cliente consumidor, “se produce la vulneración de las exigencias tanto de la Ley de Consumidores y Usuarios como de la LCGC. En el derecho nacional tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y consumidores como entre empresarios, las condiciones generales pueden ser objeto de control por vía de incorporación a tenor de lo dispuesto en el art 5.5 LCG, que establece los requisitos positivos (la redacción de las clausulas generales debe ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez “y del art. 7 que recoge los negativos “no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales a) las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de celebración del contrato (-) b) las que sean ilegibles, ambiguas oscuras e incomprensibles. (SAP Vizcaya, de 11 de octubre de 2017 – Nº Resolución: 384/2017 – Nº Recurso: 338/2017 – Sección: 3). 

Con relación a las condiciones contenidas en contratos bancarios de concesión de préstamos, la STS 9 de mayo 2013 dice que “la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. 

Si se admite que las condiciones superan el filtro de inclusión (incorporación) en el contrato- exigencia de transparencia del art. 7 LCGC-, cuando están incorporadas a contratos celebrados con consumidores es preciso examinar si además superan el control de transparencia que resulta del art. 80.1 TRLCU, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del “error propio” o “error vicio”, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo”. 

En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato (211). En definitiva, como afirma el IC 2000, “[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa”. 

En el contenido de la transparencia (adicional) y en su control inciden en ulteriores sentencias. 

La STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, que resuelve la cuestión planteada sobre la supuesta abusividad de una cláusula contractual relativa al tipo de cambio aplicable a los pagos para la devolución de un préstamo en una divisa extranjera (francos suizos) que en línea con la STS 9 de mayo de 2013, en repuesta a la segunda cuestión prejudicial, declara que la exigencia de claridad y comprensibilidad que impone el art. 4.2 de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, exige, más allá de la comprensibilidad gramatical que “el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento del mecanismo de conversión de la divisa extranjera y la relación entre este mecanismo y otras cláusulas, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles las consecuencias económicas derivadas a su cargo.”. Así, al decir de la sentencia del TJUE en el control adicional de transparencia de las condiciones generales contenidas en contratos celebrados con consumidores debe tomarse en consideración además de todos los aspectos de la cláusula que recoge la condición general (literalidad, ubicación en el contrato, aspectos formales la publicidad y la información ofrecida al consumidor en el contexto de la negociación desde el prisma del consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso. 

La STS 8 de septiembre de 2014 dice que: “En el marco del específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que informa el fenómeno de las condiciones generales de la contratación, el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión ( artículo 5 de la Directiva 93/13 , artículos 5.5 y 7.b de la LCGC y artículo 80.1 a TRLGDCU EDL 1984/8937) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014). 

Y sigue la sentencia (8) (-) el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada…”. 

La reciente STS 29 de abril de 2015 negociación señala que: “Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, (…). 

(que) las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley Española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. No basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos previstos en el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal clausula le supondrá.” 

Es así que no concurre la preceptiva transparencia documental y tampoco cumple la exigencia de transparencia adicional. 

Sobre un supuesto similar se pronuncia la SAP de Madrid, sección 25ª, de 30 de diciembre de 2014, que señala “Por otra parte estándose en presencia de un contrato de adhesión, determinado con unas condiciones generales, es decir no negociadas particularmente, predispuestas por la empresa prestadora del servicio bancario de tarjeta de crédito, ha de examinarse si se observan en este caso los requisitos legales para que las condiciones generales y particulares queden incluidas en el contrato formalmente celebrado. Los requisitos de incorporación de las condiciones generales se encuentran regulados, con carácter general y para todo adherente, en los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, estableciéndose entre otras exigencias la información de la existencia de condiciones generales por parte del empresario predisponerte, la posibilidad efectiva del adherente de conocer las condiciones generales, antes o simultáneamente a la celebración del contrato, la aceptación expresa de las condiciones generales mediante la firma del adherente y que la redacción de las cláusulas generales se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. El incumplimiento de cualquiera de los expresados requisitos legales provoca que la condición general no se incorpore al contrato (art. 7 LCGC). Teniendo declarado el TS que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato (STS 9 mayo 2013). 

A la vista del contrato de apertura de tarjeta de crédito suscrito por las partes litigantes, se constata que las condiciones sobre intereses, remuneratorios y moratorios, y sobre el cobro de comisiones, que pertenecen al ámbito de las condiciones esenciales del contrato, por definir unos de sus principales elementos objetivos, se contemplan en este caso impresos al reverso del documento contractual, en unos caracteres difícilmente legibles, por su pequeño tamaño, y enmascaradas tras una abrumadora cantidad de información, quedando así diluidas en la atención del consumidor, del que no puede esperarse razonablemente que agote la lectura del extenso y farragoso documento hasta llegar a la parte más importante, en la que se establecen las contraprestaciones económicas del consumidor cuando en el anverso del documento no se hace figurar ni una sola de las condiciones contractuales esenciales y ya que simplemente se dedica a recoger las circunstancias de identificación del contratante. Ello necesariamente ha de llevar a concluir que las condiciones contractuales en cuestión no superan el control de incorporación, por incumplir los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez legalmente exigidos, con la consecuencia jurídica de que tales condiciones se entiendan no incorporadas al contrato, deviniendo por tanto inefectivas, por inexistentes. Las condiciones contractuales establecidas de tal modo no dan por tanto cumplida observancia al requisito de su aceptación expresa mediante la firma del adherente. 

Y es que, aun cuando la parte demandada estime cumplida la información de las condiciones del contrato con las condiciones que se recogen en su parte posterior y por el hecho de haberlas firmado, es evidente que no se trata de una percepción subjetiva del órgano a quo el hecho de ser ilegibles, sino que a mayor abundamiento presuponer que el cliente conocía a que se obligaba realmente, es del todo insuficiente por el hecho de haber firmado que se habían leído y aceptado más cuando el producto se adquiere previa oferta de la demandada, sin haber sido solicitada por el consumidor, y es claro que no se acredita que existiera una información sobre las condiciones del contrato, limitándose a aportar un condicionado de imposible lectura, en cuanto a las comisiones y demás condiciones se consignan en el mismo, por lo que surgen ya indicios de la abusividad de dichas condiciones. 

En este mismo sentido, la SAP Girona, sección 1, de 21 de marzo de2017 (ROJ: SAP GI 431/2017), Ponente Sr. Lacaba Sánchez, indica lo que sigue: “Es el control de transparencia, el que debe ser examinado, tanto según la reiterada y conocida jurisprudencia del TSJUE, en interpretación de la Directiva 93/13/CEE, cuanto a lo dispuesto en el meritado art. 5 LCGC y el art. 10 LGDCYU de 1984, imponen una redacción de acuerdo con los criterios de claridad, concreción y sencillez, de modo que, además de ser perceptible, el clausulado para el adherente, lo sea, también, comprensible, con la consecuencia, caso contrario, de no tenerlas por incorporadas, como se deduce del art. 7.b) LCGC que dice: “No quedaran incorporadas al contrato las condiciones que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles”. 

Y en el caso presente es evidente que el contrato analizado, con las condiciones expresadas en el primer párrafo de este Fundamento, carece en su clausulado de la necesaria claridad de la cláusula relativa al tipo de interés aplicable a la tarjeta de crédito. 

Debe recordarse que el interés legal en el año 2004 era del 4,00%, por lo que, según al art. 10 bis, apartado uno, en relación con la disposición adicional primera, clausula 3, de la Ley 26/1984 de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, se trataba de una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor, con la consecuencia de su nulidad, sin que proceda moderación del tipo de interés, según la STJUE de 14 Junio 2012 (asunto C- 618/10, Banco Español Crédito, parágrafo 71). 

La lectura del contrato revela que el interés remuneratorio no viene adecuadamente identificado ni puede tenerse, en consecuencia, por determinado. El art. 6 de la Ley 7/95 disponía que el documento contractual debía contener las condiciones esenciales del contrato, (sin especificar cuáles fuesen y entre las que la doctrina, ante el silencio de la Ley, considera como tal el interés remuneratorio), lo mismo que el TAE y la relación de los elementos que componen el coste total del crédito, entre los cuales están los intereses, gastos y cargas asociados al crédito (art 18). 

De igual modo, las clausulas relativas a intereses y comisiones, no aparecen destacadas, por estar insertas en un conjunto de “condiciones económicas”, como se dijo, prácticamente ilegible. Es por ello que resulta aplicable, entre otras, la STS de 9 mayo 2013, cuando señala que obsta a la claridad expositiva de la cláusula, el hecho de que pudiera hallarse “enmascarada, entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente, sería claro”. 

Es de resaltar que la plasmación de dicha cláusula, se halla en idéntico tipo de letra que el resto de condiciones y demás clausulado, en un pequeño tamaño de fuente de letra, que desde luego, es la antítesis de la claridad y comprensión lectora. La Circular del BE nº 5/12 de 27 julio (posterior a la suscripción del contrato pero valida en cuanto elemento hermenéutico de la legislación y doctrina aplicable), obliga a resaltar en la información precontractual determinados elementos del contrato relativos a tipos de interés y comisiones de aplicación habitual a los servicios bancarios (norma tercera). 

La citada Sentencia del TS de 9 mayo 2013 fija como conclusión que las cláusulas suelo, que son condición general, que describen y definen el objeto principal del contrato, no están sujetas al control de abusividad, como regla general, pero sí están sometidas a un doble control de transparencia: si la información que se facilita y en los términos en los que se facilita cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de celebración del contrato y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. 

La STJUE de 30 de abril de 2014, en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, confirma la corrección de esta interpretación. 

Resulta indiferente la alusión de la entidad emisora de la tarjeta acerca de que el demandante había podido leer las condiciones, pues tal circunstancia, “per se”, no significa que se haya prestado al consumidor la preceptiva información, como tampoco supone una suerte de presunción “iuris et de iure” de haberse cumplido dicha obligación, como tampoco de que el cliente conozca los riesgos, que es el último designio de toda legislación sobre transparencia e información. 

La exigencia de transparencia en la comunicación al cliente del componente económico y jurídico relevante del contrato es una consecuencia lógica del principio de libertad contractual y del principio de buena fe. Es inadmisible que el contratante profesional pueda promocionar sus servicios o productos mediante la publicidad de unas ventajas más que dudosas mientras oculta los efectos económicos que puede producir. 

El presente caso se halla sujeto a la Directiva 93/13, en la medida que fue concertado entre una entidad financiera y un consumidor, sobre un clausulado tipo que no fue objeto de negociación, concretamente, el interés genérico predeterminado por la entidad predisponente o financiera. 

Corolario de todo ello es que, las cláusulas discutidas, son condiciones generales de la contratación, no son transparentes, ni siquiera siguiendo una interpretación puramente gramatical, ya que son deliberadamente oscuras, su interpretación, de no excluirse del contrato, ha de hacerse “contra proferentem” resolviendo las dudas en perjuicio de quien ocasionó la oscuridad, lo que bastaría para la total estimación de la demanda. Pero además, tratándose de un contrato concertado con consumidor o usuario, es abusiva. 

La consecuencia de todo ello es no tener por incorporado al contrato las cláusulas de intereses y comisiones, deviniendo por tanto inefectivas por inexistentes. 

Consecuencia de la no incorporación de la cláusula de interés.- El art. 10.2º del TRLGDCYU establece que: “La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil”. 

De otro lado, especifica el art. 10 de la LCGC que “La declaración de nulidad de las mismas no determinara la ineficacia total del contrato, si este puede subsistir sin tales clausulas”. 

La jurisprudencia del TS ha venido aplicando la doctrina del “favor negotii” o tutela de las iniciativas negociares de los particulares en cuya virtud debe tratarse de mantener la eficacia del negocio en su integridad, sin reducirlo y cuando ello no sea posible, podar el negocio de las clausulas ilícitas y mantener la eficacia del negocio reducido. 

Sobre la meritada Directiva 93/13, recuerda la STJUE 4 junio 2000 (asunto Pannon) que, “el sistema de protección establecido por la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en éstas”. 

La consecuencia de la abusivdad, no conlleva a la moderación ni a la integración de la cláusula, sino, simplemente a su inaplicación prescindiendo de su contenido en la ejecución del contrato, con independencia de que este sea el objeto pedido por el consumidor, según declara la STJUE 14 Junio 2012, anteriormente citada, a cuyo tenor: “si el juez nacional tuviere la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (….) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aunque se declarase la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales”” 

El segundo control de transparencia no se refiere ya solo a la inclusión y a la comprensibilidad, sino particularmente a la carga económica asumida, y el propio actor indicó, en su declaración, que aceptó las condiciones tal y como se le expusieron, pero la mera presencia de cláusulas no especialmente claras y no incorporadas de forma transparente no puede comportar beneficios de integración a quien propició la oscuridad, que es precisamente la entidad oferente de la tarjeta. La copia aportada se lee con dificultad, afirmando el actor -lo que no ha desvirtuado la demandada- que ninguna copia se le entregó al tiempo de contratar, lo que resulta asumible si tenemos en cuenta la peculiaridad de la contratación por medio de una “solicitud” sin que conste la suscripción de documento ulterior alguno -la carga probatoria de tal extremo le corresponde a la parte demandada y tampoco lo ha acreditado, porque el actor afirma que ningún documento contractual se le entregó-. 

Por lo expuesto, se considera que: El documento-solicitud no supera el primer control de transparencia, ya que no quedan claras las condiciones contractuales aplicables, dada su ilegibilidad, y falta de separación y, por ende, de comprensibilidad al tratarse de las cláusulas generales que constan al dorso del documento de solicitud de tarjeta, que no constan explicadas, ni, expresa y concretamente, aceptadas. Ello se refiere, en particular al precio del contrato – intereses remuneratorios- y a las comisiones que se pudieran devengar durante su vigencia. 

Por lo que se refiere a las consecuencias prácticas de esta declaración de nulidad, el actor deberá devolver únicamente el capital dispuesto y, en este particular, no habiéndose aportado liquidación alguna por la entidad demandada, ha de estarse, por aplicación de las normas de carga de la prueba del art. 217 de la LEC, a la liquidación aportada por el actor, que expresaba que había realizado compras y disposiciones de efectivo con la tarjeta por importe de 47.958,22€, habiendo pagado, en concepto de pagos de amortización de deuda e intereses la cantidad de 44.759,37€, de modo que al no tener que devolver más que el capital dispuesto, le restarían por devolver 3.198,85€, cantidad que debe minorarse con los pagos que haya realizado el actor durante la tramitación de este procedimiento. 

SEGUNDO.- Sobre la condición de usurarios de los intereses remuneratorios. 

Pero es que procedería igualmente la estimación de la pretensión subsidiaria, por los siguientes argumentos: 

La Sentencia TS de Pleno de 25 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4810/2015) analiza el carácter usuario de un “crédito revolving” concedido por una entidad financiera a un consumidor a un tipo de interés remuneratorio del 24,6% TAE. El mero enunciado ya pone de manifiesto que no es este precisamente un supuesto equiparable al aquí analizado, ya que aunque el interés que finalmente llegó a aplicarse, como remuneratorio, superaba incluso al reseñado en el contrato objeto de aquella resolución, lo era en virtud de una cláusula que, en la sentencia aquí objeto de revisión ya ha sido declarada nula, con la consiguiente inaplicación de las eventuales subidas de tipo de interés aplicadas. 

No obstante no ser, el presente, supuesto equiparable a lo resuelto en aquel caso, por la razón dicha, sí cabe tener en cuenta algunos argumentos desplegados en aquella, que se resaltan seguidamente: 

Así, al referirse al “revolving” argumenta que le es aplicable la Ley de usura: 

“Aunque en el caso objeto del recurso no se trataba propiamente de un contrato de préstamo, sino de un crédito del que el consumidor podía disponer mediante llamadas telefónicas, para que se realizaran ingresos en su cuenta bancaria, o mediante el uso de una tarjeta expedida por la entidad financiera, le es de aplicación dicha ley, y en concreto su art. 1, puesto que el art. 9 establece: « [l]o dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido» . 

La flexibilidad de la regulación contenida en la Ley de Represión de la Usura ha permitido que la jurisprudencia haya ido adaptando su aplicación a las diversas circunstancias sociales y económicas. En el caso objeto del recurso, la citada normativa ha de ser aplicada a una operación crediticia que, por sus características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo…” 

Y en cuanto a la valoración del carácter abusivo de la cláusula relativa al interés remuneratorio o la que se refiere al interés de demora argumenta que: 

“2.- El art. 315 del Código de Comercio establece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, y actualmente el art. 4.1 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. 

Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre , la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter “abusivo” del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable. 

En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualquier operación de crédito «sustancialmente equivalente» al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio, 113/2013, de 22 de febrero, y 677/2014, de 2 de diciembre” 

Y concluye que el interés remuneratorio estipulado del 24’6% es usuario, teniendo en cuenta que: “Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , « se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor », el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia” 

El interés con el que ha de realizarse la comparación es el “normal del dinero”. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia» (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre). Para establecer lo que se considera “interés normal” puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada. 

Indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección5ª, de 02/05/2018 (Nº Sentencia 173/2018 – Nº Recurso 180/2018), que: “Expuestos los términos del debate, es un hecho no discutido que el interés pactado fue del 22,80% y la TAE del 25,33% estableciéndose además un interés de demora del 24,80%, estableciéndose en las tablas de tipo de interés para operaciones a plazo entre uno y cinco años en octubre de 2.016 un interés del 8,85% y del 8,57% para las operaciones a plazo superior a cinco años. Evidenciando el contraste entre estos intereses y los establecidos en el contrato una clara desproporción. 

Así en la sentencia de esta Sala de 8 de febrero de 2.018 se declaró: “Se trata, pues, de un debate recurrente en el que este Tribunal viene reiterando que el índice de referencia para declarar si el interés pactado es o no superior al normal del dinero debe de hacerse con aquél en que, a la fecha de su contratación, se ofertaban en el mercado las operaciones de créditos y préstamos a la financiación o al consumo, sin contraerse a los específicos con los que se comercializaban los contratos de tarjeta de crédito rotativos ( SS de esta Sala de 7-4 , 23-5 , 24-10 y 6-11-2.017 ); en este sentido decíamos en nuestra sentencia de 16-10-2.017 : ” La cuestión que ahora se suscita ha sido abordada en diversas ocasiones por esta misma Sala, manteniendo un criterio constante y reiterado que, del mismo modo que la resolución recurrida, ha sido el de acoger la doctrina sentada por la sentencia de 25- 11-2015 del TS. 

La última de las sentencias dictadas por este Tribunal, de fecha 10-7-2017, y que ahora se reproduce en lo que aquí interesa, declara: “El verdadero centro de la cuestión, no es otro que cuál debe de ser el precio o interés normal del dinero a tomar por referencia para decidir sobre el carácter usurario o no del litigioso, si el habitual en el mercado para ese concreto producto o forma de financiación o es posible y debido considerar otro distinto, cual serían los préstamos a la financiación de 1 a 5 años, como hace el actor. 

La STS de 25-11-2015 se decantó por lo segundo, su criterio es el seguido por la sentencia recurrida y también por esta Sala (sentencias de fecha 7-10-2.016 , 7-4 y 23-5-2017 ) y por otras muchas de nuestras Audiencias ( SAP Pontevedra, Sección 6ª, de fecha 27-10-2016, Salamanca, Sección 1 ª, de fecha 18- 3-2016 , Barcelona, Sección 14ª, de fecha 29-12-2015 , Jaén, Sección 1ª, de fecha 17-2-2016 , Guipúzcoa, Sección 2ª, de fecha 15-2-2016 , Madrid, Sección 20ª, de fecha 20-2-2017 , Badajoz, Sección 3ª, de fecha 15-2-2017 , Murcia, Sección 1ª, de fecha 24-10-2016 y Lérida, Sección 2ª, de fecha 2-5-2.016 ….). 

El art. 1 de la Ley de Represión de Usura declara usurario y, por tanto, nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; se trata, por tanto, de un supuesto de usura que, como explica la precitada STS de 25-11-2015, requiere de la concurrencia de dos circunstancias, por un lado, el pacto de un interés notablemente superior al normal del dinero; y de otro, que dicho pacto no venga justificado por las circunstancias del caso. 

En la contestación a la demanda se justifica que el interés remuneratorio normalmente aplicado a la financiación mediante tarjeta de crédito en la facilidad o disponibilidad del cliente del crédito, lo que determina un mayor riesgo, remitiéndose a las consideraciones del informe técnico acompañado con la contestación. 

Dicho informe justifica el interés remuneratorio más elevado para los contratos de tarjeta de crédito en relación a los préstamos al consumo en la concurrencia de diversos elementos económicos diferenciadores (finalidad económica, mecanismos de concesión, formalización y funcionamiento, importe y plazo) que determinan un mayor riesgo en el crédito inherente al contrato de tarjeta de crédito con respecto al simple contrato de préstamo al consumo, que explicaría su interés remuneratorio notablemente más elevado con respecto al segundo. Es decir, que no se considera el medio de financiación mediante tarjeta de crédito como un género distinto de los contratos a la financiación para el consumo, sino como una especie de aquéllos en que el interés remuneratorio más elevado se justifica por el riesgo inherente a su configuración, es decir y por tanto, en razón del segundo de los requisitos establecidos por la Ley de Usura (LEG 1908, 57), a saber, las circunstancias concurrentes; identificando la del contrato de préstamo al consumo con la adquisición de bienes duraderos o de servicios pactados de amortización en un plazo largo, mientras que la tarjeta de crédito permitiría cubrir necesidades de financiación a corto plazo, distinción que se aprecia carente de solidez por lo difuso de la línea delimitadora que defiende respecto de la finalidad de uno y otro modo de financiación (la adquisición de bienes duraderos también puede hacerse mediante tarjeta de crédito, depende de lo que se entienda por durabilidad, el precio del bien y cual sea el límite de disposición de la tarjeta). 

El mecanismo de concesión (segundo de los factores diferenciadores apuntados) se vincula al estudio individualizado del perfil de riesgo del potencial prestatario, más concienzudo en la concesión de un préstamo al consumo que mediante tarjeta de crédito, sin embargo, la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Crédito al Consumo, siguiendo la línea marcada por la Ley 2/2011, de 14 de marzo, de Economía Sostenible, establece la obligación del prestamista, antes de celebrar el contrato de crédito, de evaluar la solvencia del consumidor (art. 14 ) y en el mismo sentido se manifiesta el art. 18 de la O.M.H de 28 de octubre del año 2.011 para “cualquier contrato de crédito o préstamo”. 

En cuanto a su funcionamiento, se resalta la diferencia entre negocio simple de préstamo o mutuo y de concesión de crédito (en que la suma del capital del crédito no se entrega, sino que se pone a disposición del cliente o consumidor), aspecto que tampoco consideramos relevante como elemento efectivamente diferenciador, que si lo es a nivel negocial no se aprecia en cuanto al riesgo, pues éste se vincula a la solvencia del prestatario, es decir, a la futura devolución por el prestatario, consumidor o cliente del capital efectivamente dispuesto, lo que nos devuelve a la anterior consideración sobre el deber del concedente del crédito de evaluar la solvencia del destinatario del crédito. 

Adicionalmente se añade como rasgo diferenciador que justifica un mayor riesgo y, por ende, un interés remuneratorio más elevado, el que en el préstamo al consumo se pacta un calendario de amortización, mientras que en una tarjeta de crédito el cliente tiene total libertad para determinar las cantidades a devolver. Esto no es exactamente así, depende de lo pactado, y al respecto la experiencia demuestra que los criterios de devolución son muy diversos (pago de una cantidad fija mensual, de un tanto porcentual sobre lo dispuesto, de todo lo dispuesto al final de mes….), pero no que quede a la sola libertad del titular de la tarjeta la forma y plazos de devolución de lo dispuesto. 

Otro elemento diferenciador, es el importe del capital, mucho más elevado en los contratos de préstamos al consumo que en el caso de las de crédito, lo que es o puede ser así, pero que no explica la diferencia del interés aplicado en uno y otro caso. 

Para acabar, se indica como elemento diferenciador el distinto plazo de amortización, superior en el caso del préstamo al consumo por la necesidad de acomodar el importe de la cuota a la capacidad del prestatario, lo que nos devuelve a lo expuesto sobre el deber del concedente del crédito de evaluar la solvencia del titular de la tarjeta al contratar y, cabalmente, después en cada prórroga o renovación de la tarjeta. 

Concluyendo, siendo cierto que la Circular del Banco de España 5/2.012 de 27 de junio (RCL 2012, 943, 1390), en su anejo 1, recoge como supuesto distinto (dentro de los préstamos sujetos a la L.Cr.C.) los préstamos o créditos facilitados mediante tarjeta de crédito hasta 6.000 y 4.000 €, también lo es que, desde la consideración y aplicación de la Ley de Represión de la Usura, la práctica habitual disponiendo un interés remuneratorio muy superior a otros medios de financiación no puede servir de sustento y justificación bastante, sino que, a partir de la constatación de que ese interés es notablemente superior al normal en la financiación del consumo, para soslayar la reprobación de aquella Norma y sus efectos debería acreditarse la concurrencia de una especial circunstancia que lo justifique. 

En este caso esa circunstancia que se invoca no se asocia al prestatario, financiado, cliente o consumidor sino al propio producto, concebido y reglamentado por el propio concedente del crédito en razón a un riesgo (la no devolución o amortización del crédito) no suficientemente acreditado (desde la consideración individual de cada titular de tarjeta) y que, por ende, conlleva el efecto de que el interés remuneratorio pierda su función (desvelando así también su abusividad) en cuanto, junto a su función retributiva, asocia otra socializadora del riesgo entre los titulares de la tarjeta de crédito (según así pone en evidencia el TS en el apartado 5 de su F.D. 3 de su sentencia citada de 25-11- 2.015), de forma que, considerando individualmente cada titular de la tarjeta, el interés que se aplica a su capital dispuesto no retribuye esa suma sino, indirectamente, la de otros titulares o disponentes con los que no guarda relación.”. 

Las consideraciones expuestas en dicha resolución resultan plenamente aplicables al caso de autos, sin que parezcan tampoco relevantes otras alegaciones que también se exponen en aras a justificar el elevado tipo de interés, como los casos de fraude en el uso de las tarjetas o la no intervención de fedatario público. 

Incluso en el supuesto de que la actora no cuantificara en la demanda la suma de la condena, con arreglo al art. 219 LEC, sino que interesara se procediera a su liquidación posterior tomando en consideración el capital del crédito y cuantos pagos, por todos los conceptos, hubiese hecho el titular de la tarjeta, es cabal con la interpretación que el TS ha hecho del mentado precepto en su sentencia de 16-1-2.012 (reiterado por las 28-11-2.013 y 17-4 y 11-6-2.015), de acuerdo con la cual debe de aplicarse con un criterio flexible y posibilista, acomodado a la satisfacción de la tutela efectiva, como es el supuesto de que la liquidación y fijación de la suma escape a las posibilidades del accionante al momento de la formulación de la demanda por su propia razón o fundamento, como suele ocurrir en casos análogos al de autos, pues se trata de una modalidad de crédito rotativo, prolongado en el tiempo, cuya declaración de nulidad conlleva un efecto retroactivo (art. 3 LRU (RCL 1983, 1856)) que exige de un soporte documental extenso y de operaciones complejas. 

Por otro lado, ya se ha mencionado que no se comparte el argumento de que el interés pactado deba ser analizado en relación con los ofertados en el mercado para productos similares. 

Sobre el argumento de que el contrato litigioso se prolongó durante largo tiempo sin protesta por la parte actora y que el contrato da la opción al cliente de diversas formas de reintegro o amortización, eligiendo el cliente la del pago aplazado fijo, lo que tanto da porque, como declara la STS de 25-11-2015, la calificación de usura comporta una nulidad ope legis insanable y en origen. 

Por ello, deben ser considerados usurarios los intereses remuneratorios, con la consecuencia lógica de que, de acuerdo con el art. 3 de la Ley para la Represión de la Usura, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado. 

En este caso, no habiéndose aportado liquidación alguna por la entidad demandada, ha de estarse, por aplicación de las normas de carga de la prueba del art. 217 de la LEC, que expresaba que el actor había realizado compras y disposiciones de efectivo con la tarjeta por importe de 47.958,22€, habiendo pagado, en concepto de pagos de amortización de deuda e intereses la cantidad de 44.759,37€, de modo que al no tener que devolver más que el capital dispuesto, le restarían por devolver 3.198,85€, cantidad que debe minorarse con los pagos que haya realizado el actor durante la tramitación de este procedimiento. 

Esto supone la estimación total de la demanda. 

CUARTO.- De las costas. Con arreglo a las normas de atribución de costas del art. 394 de la LEC, habiendo sido estimada íntegramente la demanda, procede la condena a la parte demandada. 

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, procede 

FALLO 

ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por sobre nulidad de condiciones generales de la contratación de intereses, comisiones y gastos de tarjeta de crédito, a instancia de D. AFG, representado en el proceso por el Procurador de los Tribunales Sr. Dútil Radillo, contra la mercantil WIZINK BANK S.A., representada por el Procurador Sr. Jáñez Ramos y, en consecuencia: 

– Declarar que las condiciones generales incluidas en el Anexo del Reglamento de la tarjeta “VISA CEPSA Porque tú vuelves”, que regulan los intereses y comisiones, NO SUPERAN EL CONTROL DE TRANSPARENCIA, con lo que no deben tenerse por puestas, al no haberse incorporado válidamente al contrato; 

– Declarar que el demandante estará obligado a entregar a la entidad tan solo la suma recibida, esto es, 3.198,65 euros, cantidad que deberá minorarse con los pagos que efectúe el actor durante la tramitación del procedimiento hasta la sentencia; 

– Con condena en costas a la parte demandada. 

MODO DE IMPUGNACION.- Contra esta resolución cabe recurso de APELACIÓN del que conocerá la Audiencia Provincial de Ávila, el cual deberá interponerse ante este Juzgado, dentro de los veinte días siguientes contados desde el siguiente a su notificación, conforme establece el Art. 458 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y deberá acreditarse haber efectuado el depósito previsto en el modo y cuantía establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/09 en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales relativa a este procedimiento, sin cuyos requisitos no se admitirá a trámite el recurso. 

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe. 

LA MAGISTRADA-JUEZ 

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