Sentencia nulidad intereses Wizink Juzgado Alicante 200218

2018-03-11T18:04:45+00:00 9 marzo , 2018|Sentencias|

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALICANTE

Avenida AGUILERA,53
 TELÉFONOS: 965 935732 / 33. FAX: 965 936033 N.I.G.:03014-42-1-2017-0019003

Procedimiento: Procedimiento Ordinario [ORD] – 001255/2017-

De: D/ña. CA Procurador/a Sr/a. MARTI SAEZ, CAROLINA Contra: D/ña. WIZINK BANK S.A.
Procurador/a Sr/a. DE LA CRUZ LLEDO, ENRIQUE

                  S E N T E N C I A nº 42/18

En Alicante, a veinte de febrero de dos mil dieciocho.

Vistos por mí, Da. Laura Seguí Ferrándiz Magistrada-Juez stta. del Juzgado de Primera Instancia nº2 de los de Alicante y su partido, los autos de referencia, seguidos con el número 1255/2017 en los que ha sido parte demandante Dª CA, que comparece representada por la Procuradora Sr. Martí Sáez y asistida de la Letrada Sra. Guerrero Muñoz y, como parte demandada WIZINK BANK S.A., representada por la Procuradora Sra. Olcina Cantos y asistida de la Letrada Sra. Catala Gasco, en nombre de S.M EL REY, se dicta la presente resolución, con fundamento en los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. La Procuradora Sra. Martí Saez interpone en nombre y representación de Dª CA, demanda de Juicio Ordinario contra la entidad Wizink Bank S.A, en la que tras alegar los hechos que en ella se indican e invocar los fundamentos jurídicos que estima aplicables, termina suplicando que se dicte sentencia en la que:

  1. Se declare que las condiciones incluidas en el contrato que regulan los intereses, gastos y comisiones, así como la condición que faculta a la entidad la posibilidad de modificar unilateralmente las condiciones vigentes en cada momento no superan el control de transparencia, con lo que no deben tenerse por puestas, ya que no se han incorporado válidamente al contrato.
  2. Subsidiariamente, se declare que el interés remuneratorio impuesto al consumidor en el contrato de tarjeta VISA HOP ORO, así como sus sucesivos incrementos, es usurario, lo que determina la nulidad del contrato, de acuerdo con la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908.
  3. Para cualquiera de las peticiones anteriores, debe condenarse a la entidad WIZINK BANK S.A., a pagar a la actora la suma de 8.754,79 euros, diferencia entre la cantidad abonada por Dª CA (15.615,21 euros) y el capital dispuesto por ésta (6.860,42 euros), desde el momento de la formalización del contrato de tarjeta hasta la actualidad; cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial y el procesal desde el dictado de la sentencia de primera instancia.
  4. Se condene a la demandada al pago de las costas procesales.

SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda por Decreto de 6 de octubre de 2017, se emplazó a la demandada para contestar. La demandada contesta a la demanda interesando la íntegra desestimación de la misma, mediante escrito de 24 de noviembre de 2017, alegando en síntesis:

  1. Inexistencia de error en el consentimiento o de dolo omisivo.

2.Todas las cláusulas del contrato superan el control de inclusión y transparencia.

  1. Los intereses remuneratorios no están sujetos al control de abusividad.
  2. El Banco tiene facultad para modificar unilateralmente las condiciones aplicables al contrato.
  3. No concurren los requisitos para declarar el carácter usurario del contrato.
  4. La actuación de la parte actora contraviene sus actos propios.

TERCERO. Mediante Decreto de 14 de diciembre de 2017 se convoca a las partes para la celebración de la Audiencia Previa, señalándose al efecto el día 6 de febrero de 2018.

Llegado el día, las partes asistieron debidamente asistidas y representadas por Abogado y Procurador y llegado el momento de la proposición de pruebas, las partes únicamente propusieron la documental obrante en autos, que se daba por reproducida, por lo que, los autos quedaron vistos para sentencia, en virtud del art. 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que “cuando la única prueba que resulte admitida sea la de documentos y éstos ya se hubieran aportado al proceso sin resultar impugnados, el tribunal procederá a dictar sentencia, sin previa celebración del juicio”.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-

La cuestión planteada por la parte actora en su demanda es la relativa a la abusividad de los intereses remuneratorios, intereses de demora y comisiones por impago.

De conformidad con el contenido del Artículo 3 de la DIRECTIVA 93/13/ CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, “ las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato …”entendiendo que una “ cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido en particular en los contratos de adhesión”.

El artículo 6 dispone que “Los Estados Miembros establecerán que no vinculará al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas…”

La STJ 14/06/2012 asunto C-618/2010 Banco Español de Crédito S.A se pronuncia, sobre la cuestión que nos ocupa, estableciendo la posibilidad de apreciar in límine litis el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora, contenida en el contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, acompañado a la petición de inicial de monitorio, subsanando el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional ( sentencias Mostaza Claro apartado 38 de 4,06,09 Pannon GSM C-243/08 rec p I-4713, apartado 31 Asturcom Telecomunicaciones apartado 32 y VB Pénzügyi Lizing apartado 49) evitando de esta forma que se pueda ver menoscabada la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13 ( sentencia de 21 de noviembre de 2002 Cofidis C-473/200 Rec. p.I10875, apartado 35).

Como dispone el apartado 62, el Artículo 6 apartado 1, impone la obligación de establecer que tales cláusulas abusivas “no vinculan al consumidor” siendo obligatorio el contrato en el resto si éste puede subsistir sin las citadas cláusulas abusivas.

Quedando facultados los Jueces Nacionales a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin que no produzca efectos vinculantes para el consumidor.

SEGUNDO.- En el presente caso, nos encontramos ante la suscripción de un contrato de tarjeta de crédito del Banco Popular, modalidad “Visa Hop Oro”, en fecha 27 de julio de 2004, en el que se está aplicando un interés remuneratorio con una TAE 26,82 %, un interés de demora del 22,2 anual (1,85 mensual) y unas comisiones por impago, en base a un modelo redactado íntegramente por la parte actora y que ha sido modificado unilateralmente.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de 24/03/1942, 17/12/1945, 13/12/1958, 11/02/1989) y de algunas Audiencias Provinciales (Sentencia de la Sección 6a de Asturias de 22/03/00 o de la Sección 17a de Barcelona de 1/04/00) el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura de 1908 estaría contemplando tres tipos o clases de préstamos usurarios al intercalar la conjunción “o” entre los elementos objetivos y subjetivos predispuestos por la norma, bastando la concurrencia de cualquiera de ellos para calificar el préstamo como usurario:

  1. a) Aquellos en los que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en atención a las circunstancias del caso
  2. b) Aquellos otros en los que el préstamo se concierta en condiciones tales que resulte leonino habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de una situación angustiosa, de su inexperiencia o de los limitado de sus facultades mentales
  3. c) Aquellos otros en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada cualesquiera sean su entidad y circunstancias

Señala el artículo 319.3 LEC ( que sustituye al artículo 2 de la Ley de Usura, derogado por la Disposición Derogatoria punto 2, no 4 de la LEC) que en materia de usura los Tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación de la fuerza probatoria de los documentos públicos, lo que interpreta el Tribunal Supremo como ” un juicio de valor que versa sobre un presupuesto fáctico” lo que implica la facultad de apreciar libremente tanto las alegaciones de las partes como la prueba practicada concediendo a los Tribunales libertad de criterio.

Valoradas las cláusulas del contrato, cuyo análisis nos ocupa de conformidad con la normativa general de protección del consumidor, en concreto artículo 10 bis y Disposición Adicional Primera de la LGDCU; de la Ley de 23/03/95 de créditos al consumo y sus modificaciones; la Ley de Represión de la Usura de 1908 se estima que el interés remuneratorio convenido rebasa con creces el doble del interés habitual del mercado para financiaciones particulares. En el año 2004, fecha de la suscripción, el interés legal del dinero era del 3,75% y en el año 2017, fecha de la reclamación el interés legal es del 3%.

En el presente caso, de conformidad con el contrato y la liquidación que se aporta junto a la demanda, el interés remuneratorio se funda en un interés del 26,82%. Aduce la demandante que se trata de un préstamo con un nivel alto de riesgo, de ahí el elevado tipo de interés aplicado a la operación.

No se comparten las alegaciones del demandante, ya que se trata de una solicitud y oferta de crédito redactada íntegramente y puesta a disposición del consumidor por un establecimiento financiero de crédito prestamista.

Debiendo invocar el contenido del artículo 10 bis de la LGDCU que estima que son cláusulas abusivas, todas aquéllas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibro importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, como es la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones.

El artículo 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo establece que “En ningún caso podrá aplicarse a los créditos que se concedan en forma de descubiertos a los que se refiere este artículo un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero”. Lo que denota que los intereses remuneratorios establecidos son nulos al ser totalmente desproporcionados.

A tal efecto se invoca la SAP de la Sección 4a de Vizcaya de 26 de Octubre del 2010 Recurso: 307/2010, SAP Sección 1a de Salamanca de 30/07/01, SAP Sección 9a de Madrid de 5/02/10, Sección 2a de Burgos de 30/03/10 entre otras.

La SAP de Zaragoza de 16/12/08 considera abusivos ex lege y, por tanto, nulas, las que contengan “imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el art. 19.4 de la Ley 16/2011 de crédito al consumo: “En ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual de equivalencia superior a 2, 5 veces el interés legal del dinero”.

Por otro lado, como recuerda la STS de 22/02/13 “La prestación de intereses es la obligación accesoria que acompaña a la obligación pecuniaria principal y que viene determinada en relación al tiempo de cumplimiento y a la cuantía de ésta. Aparte de los intereses legales (así, artículo 1108 del Código civil ), los convencionales se establecen por los sujetos de la obligación principal, como remuneratorios previstos para el cumplimiento normal o a término y como moratorios, para la demora en el cumplimiento de la obligación principal. Unos y otros tienen la cuantía libremente pactada por las partes ( artículo 1108, “intereses convenidos” y 1255 del Código civil , principio de la autonomía de la voluntad) pero con la limitación que impone la mencionada Ley de usura en su artículo 3 que establece la nulidad del contrato con la consecuencia de que el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida”. Por tanto el interés remuneratorio será el que libremente pacten las partes, pero tal libertad no es absoluta dado que está limitada por los criterios fijados en la Ley de Represión de la Usura, que no se olvide que incide directamente sobre los intereses remuneratorios y por ello afecta de lleno al principio de autonomía de la voluntad, con más razón en casos como el presente en el que no existe pacto alguno entre las partes ni negociación a la hora de fijar los citados intereses, como sí ocurre con otros contratos financieros, sino que el interés se fija de forma unilateral en las condiciones generales, lo que implica que es común a todos los contratos que se celebren sea cual sea la condición y circunstancias del consumidor contratante. Este control de los intereses remuneratorios no afecta al principio de autonomía de la voluntad, pues como señala la STS de 22/02/13 “De este modo, el control que se establece a través de la ley de represión de la usura no viene a alterar ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos, pues dicho control, como expresión o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1255, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos.”

En el contrato que nos ocupa no han quedado acreditadas las especiales circunstancias para fijar un tipo remuneratorio tan elevado, el cual es fijado unilateralmente por la actora. En atención a lo expuesto, se estima abusivo y por ende nulo el interés remuneratorio, ya que se trata de cláusulas que no respetan el equilibrio de las prestaciones.

TERCERO.- En segundo lugar, hay que entrar a analizar la cláusula de interés de demora. Wizink Bank S.A. alega que la cláusula sobre intereses de demora fue objeto de negociación individual. El argumento no puede ser aceptado. Para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor pueda considerarse “no negociada” y por tanto le sea aplicable la Directiva 1993/13/CEE y la normativa nacional que la desarrolla (en particular, la Ley y posteriormente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), basta con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuible al profesional o empresario. Tales requisitos se recogen en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE cuando establece que « se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión ».

Es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19. Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato

predispuesto un epígrafe de “condiciones particulares” o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contra dichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta. En definitiva, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.

CUARTO. La cláusula que establece el interés de demora es susceptible de control de abusividad de su contenido, no solo en cuanto a su transparencia, sino también respecto a si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causan un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, por no estar incluida en el ámbito de aplicación del art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE . Aunque la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que no es posible moderar los intereses de demora aplicando el art. 1154 del Código Civil , ha dejado a salvo la posibilidad de controlar las cláusulas que establecen tales intereses cuando se trata de cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores. La sentencia de esta Sala núm. 999/2011, de 12 de febrero , antes de declarar la improcedencia de moderar la cláusula penal en que consiste el interés de demora, introdujo el inciso: « sin perjuicio de aquellos supuestos en los que resulta aplicable la legislación tuitiva de los consumidores ». La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido dela Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario. Debe recordarse asimismo que el TJUE ha considerado que no puede hacerse una aplicación extensiva de la restricción del control de abusividad previsto en el citado art. 4.2 de la Directiva, al constituir una excepción del mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece esa Directiva ( STJUE de 30 de abril de 2014, asuntoC-26/13, caso Árpád Káslery Hajnalka Káslerné Rábai , párrafo 42).

QUINTO. Otro de los argumentos aducidos por la parte demandada consiste en que el devengo del interés de demora responde a una conducta del deudor jurídicamente censurable, como es el impago de las cuotas de amortización del préstamo, y sirve para reparar el daño producido al acreedor y para estimular al obligado al cumplimiento regular del contrato. El argumento tampoco puede estimarse. Que el consumidor prestatario haya incumplido su obligación de pagar las cuotas de amortización del préstamo en las fechas fijadas en el contrato no justifica que puedan anudarse cualesquiera consecuencias a tal incumplimiento contractual, sin respetar la proporcionalidad con el perjuicio que al profesional causa tal incumplimiento. Laprevisión legal aplicable al supuesto es la contenida en la disposición adicional primera, apartado 3o, último inciso, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , vigente cuando se celebró el contrato de préstamo (actualmente, art. 85.6 del vigente Texto Refundido de dicha ley ): son abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Esta previsión legal es un desarrollo de lo dispuesto en el apartado 1.e del anexo de la Directiva 1993/13/CE, en relación a su art. 3.3 , si bien en este suponía solamente la posibilidad de ser considerada abusiva, mientras que en la normativa nacional supone que necesariamente ha de considerarse abusiva. Por tanto, es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización “desproporcionadamente alta”.

SEXTO. Una vez justificado el carácter abusivo de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores que establezcan un interés de demora excesivo, en tanto constituya una indemnización desproporcionadamente alta al incumplimiento contractual del consumidor que se retrasa en el pago de las cuotas de amortización del préstamo, procede analizar las razones que han llevado a Wizink Bank a considerar que el interés de demora exigido no es excesivo.

En España, a diferencia de lo que ocurre con otros Estados miembros de la Unión Europea, no existe una limitación legal a los intereses de demora establecidos en préstamos personales concertados con consumidores. Ello obliga a realizar una ponderación con base en las cláusulas generales establecidas en la normativa de protección de los consumidores y usuarios y en los criterios establecidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El objeto de esta resolución se ciñe a la abusividad del interés de demora en los préstamos personales puesto que los préstamos hipotecarios tienen un tratamiento distinto y presenta unos problemas específicos, como resulta de la redacción del nuevo párrafo tercero del art. 114 de la Ley Hipotecaria , añadido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, y de la doctrina que al respecto resulta de la STJUE de 21 de enero de 2005.

Así el Tribunal Supremo considera que es abusiva la cláusula que pese a las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( art. 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ). Dado que esta materia ha sido regulada por una Directiva comunitaria, y que es dicha Directiva la que establece el concepto de abusividad así como las consecuencias que deben derivarse de la apreciación de abusividad de una cláusula, cobra especial importancia la jurisprudencia del TJUE, puesto que «según reiterada jurisprudencia, tanto de las exigencias de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición de Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión Europea de una interpretación autónoma y uniforme, que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate (véase, en particular, la sentencia Fish Legal y Shirley, C-279/12, EU:C:2013:853, apartado 42)» ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , párrafo 37).

En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso,en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz , párrafos 68 y 74).

El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11, caso Mohamed Aziz, párrafo 69).Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo.

SÉPTIMO. A fin de aplicar estos criterios jurisprudenciales, es pertinente observar que el art. 1108 del Código Civil establece como interés de demora para el caso de que no exista pacto entre las partes el interés legal. En materia de crédito al consumo, el art. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo (como en la fecha del contrato hacía el art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo ), establece para los descubiertos en cuenta corriente en contratos concertados con consumidores un interés máximo consistente en una tasa anual equivalente de dos veces y media el interés legal. El nuevo párrafo tercero del art. 114 de la Ley Hipotecaria, añadido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que « los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago ».El art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro prevé como interés de demora para las compañías aseguradoras el consistente en incrementar en un cincuenta por ciento el tipo del interés legal, que pasados dos años no puede ser inferior al 20% anual. El art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, dispone un interés de demora de 7 puntos porcentuales por encima del tipo de interés del BCE, por lo que en los últimos 10 años, el interés previsto en este precepto legal ha variado entre el 7,75 y el 11,20% anual. Por último, el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a falta de pacto de las partes o de disposición especial de la ley, establece como interés de mora procesal el resultante de adicionar dos puntos porcentuales al interés legal del dinero. Ciertamente cada una de estas normas tiene su propio ámbito de aplicación, con sus propias peculiaridades. Pero todas ellas tratan, en mayor o menor medida, el problema de cómo indemnizar proporcionadamente al acreedor por el retraso en el cumplimiento del deudor, incentivando asimismo el cumplimiento en plazo, sin establecer un interés desproporcionado. En el caso de los contratos de préstamo sin garantía real celebrados por negociación, las máximas de experiencia nos muestran que el interés de demora se establece por la adición de un pequeño porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio pactado. Utilizando las enseñanzas que se extraen de los criterios expuestos, en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado, por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe.

El Tribunal Supremo ha venido considerando en últimas sentencias que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia. La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal.

En consecuencia, el interés de demora establecido en la póliza de préstamo personal objeto del litigio es claramente abusivo, pues se está aplicando un 22,2 anual, en el año 2017, cuando el interés legal es del 3%.

OCTAVO. En tercer lugar, hay que entrar a resolver la posible abusividad de las cláusulas relativas a las comisiones por impago, respecto de las que hay que señalar que “las comisiones de apertura, por gestión de cobro de impagados o reclamación de posiciones deudoras, por amortización anticipada y por gastos y obligaciones a cargo de la parte prestataria no fueron libremente pactadas por las partes, con vulneración de la normativa de disciplina que regula las relaciones entre entidades de crédito y sus clientes, según lo previsto en la norma tercera, apdo. 3o de la Circular del Banco de España 8/1990 y el número quinto de la Orden Ministerial de 19 de diciembre sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad, reiterando el servicio de reclamaciones del Banco de España en su memoria que, las comisiones de este tipo no responden a servicio alguno prestado a los clientes, siendo abusiva su aplicación automática, incluyendo una imposición de los gastos de documentación y tramitación que por Ley corresponden al empresario, una limitación de los derechos del consumidor y usuario, así como la traslación de unos gastos procesales de los que la LEC le dispensa cuando no es preceptiva la intervención de Letrado y Procurador, prescrita por el artículo 86.7 de la LGDCU como una condición abusiva por falta de reciprocidad sancionada por el artículo 87 al quedar limitada la obligación a la parte prestataria.

En consecuencia, cabe declarar la abusividad de las comisiones por impago aplicadas por la parte demandada, Wizink Bank S.A

En atención a lo expuesto procede declarar la nulidad de esta condición general.

NOVENO. En cuanto a las consecuencias de la nulidad de las cláusulas abusivas, el TJUE ha deducido de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 1993/13/CEE, que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Así lo ha afirmado en las sentencias de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010 , caso Banesto , apartado 65, de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11 , caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, apartado 57 , y 21 de enero de 2015 , asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank, apartado 28. El TJUE ha inferido esta solución de la previsión del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 1993/13/ CEE , en relación con su vigésimo cuarto considerando, que impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces « para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores », al considerar que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en dicho precepto, pues el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. Por esa razón, el TJUE, en el fallo de la sentencia de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010 , declaró que « el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva ».

La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés remuneratorio, interés de demora y comisiones por impago, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario.

En virtud de lo expuesto, procede la estimación de la demanda.

DÉCIMO. Respecto de las costas, el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

QUE ESTIMANDO íntegramentela demanda interpuesta por Dª CA, representada por la Procuradora Sra. Martí Sáez, frente a WIZINK BANK S.A, representada por la Procuradora Sra. Olcina Cantos,

DECLARO:

1.-La nulidad de las cláusulas que recogen los intereses remuneratorios, los intereses de demora y las comisiones por impago, por tener carácter abusivo, debiendo excluirse los mismos.

  1. Condeno a la parte demandada, Wizink Bank a abonar a la actora la suma de 8.754,79 euros, por ser la diferencia entre la cantidad abonada, por intereses y el capital dispuesto, con los intereses legales desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos (art. 576.1 LEC) desde el dictado de la sentencia y hasta el completo pago.
  2. Condeno a Wizink Bank S.A., al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, interponer recurso de apelación para ante la Ilustrísima Audiencia Provincial de Alicante, a preparar en el plazo de los veinte días hábiles, ante este Juzgado, contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 458 Ley de Enjuiciamiento Civil), y debiéndose consignar el depósito establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Juez que la dictó, estando la misma celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia Doy Fe.

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