Sentencia intereses tarjeta Avantcard – Evo Finance Antequera 230218

2018-08-07T14:51:19+00:001 marzo , 2018|Sentencias|

JUZGADO 1ª INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE ANTEQUERA

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 633/2016. Negociado: 1

SENTENCIA Nº 27 /18

Antequera, 23 de febrero de 2018

Vistos por mí, Da Sandra Ortigosa Santisteban, Magistrada-Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 2 de Antequera y su partido, los presentes autos de juicio ordinario que, bajo número 633/2016 se han seguido ante este Juzgado, a instancia de Da. MJ representada por la procuradora de los Tribunales Sra. Carmen Mayor Morente, contra AVANT TARJETA ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO S.A.U representada por la procuradora de los Tribunales Sra. Celia Amparo Bermudo Gallardo y atendidos los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la procuradora de los Tribunales Sra. Carmen Mayor Morente, en nombre y representación de Da. MJ, se presentó demanda de juicio ordinario contra AVANT TARJETA ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO S.A.U, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación al caso terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que:

  1. a) Se declare que las condiciones generales que regulan los intereses y comisiones no superan el control de incorporación o inclusión, con lo que no deben tenerse por puestas, ya que no se han incorporado válidamente al contrato.
  2. b)  Subsidiariamente, que se declare abusiva la cláusula relativa A los intereses, gastos y comisiones, conforme a la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios.
  3. c)  Subsidiariamente, se declare que los intereses impuestos al consumidor en el contrato de tarjeta de crédito de MBNA (hoy Avantcard) son usurarios, lo que determina la nulidad del contrato, de acuerdo con la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908.
  4. d)  Subsidiariamente, anular el contrato por no cumplir con los requisitos de documentación que impone la ley sobre contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil 26/1991 de 21 de noviembre, debiendo resolverse el contrato. Por los que las partes deberán restituirse recíprocamente todos los pagos efectuados con sus intereses legales, de acuerdo con el art. 1303 C.c.
  5. e)  Para cualquiera de las peticiones anteriores deben condenarse a la entidad de crédito MBNA (hoy Avantcard), al pago a la actora de 6.452,28 €, diferencia entre la cantidad abonada por Da. MJ (11.273,35 €), y el capital dispuesto por esta (4.821,07 €), hasta el 20/06/2016, más todos los pagos posteriores hasta la sentencia; cantidad que devengara el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial y el procesal desde el dictado de la sentencia de primera instancia.
  6. f)  Se condene en costas a la demandada.

Tal pretensión la fundaba, esencialmente, en los siguientes hechos:

En el año 2006, Da MJ suscribió una tarjeta de crédito emitida y gestionada por la mercantil MBNA, cuyas funciones eran las de efectuar pagos de bienes y servicios y la obtención de dinero, desconociendo la fecha exacta en la que se formalizó el contrato puesto que el mismo no fue entregado a la Sra. MJ ni en el momento de su celebración ni posteriormente cuando ésta lo requirió a la entidad demandada. Que el contrato se suscribió a través de un intermediario sin que el comercial informara adecuadamente a la actora sobre los intereses a cobrar por la entidad demandada, su forma de devengo o su acumulación al capital pendiente de abono, al objeto de devengar nuevos intereses, sin que tal información constara en el contrato pues este no se exhibió a la demandante. Por ello se afirma que ante la falta de disposición del contrato resulta imposible conocer en qué condiciones se formalizó el mismo y especialmente el tipo de interés y TAE aplicable inicialmente a los pagos efectuados con la tarjeta como el servicio “puente cash”. A través del extracto de movimientos de la tarjeta remitido por la demandada afirma la parte actora conocer que la Sra. MJ contrató el producto “puente cash” en fecha 30/10/2006 por un nominal de 2000 €; en fecha 31/10/2006 por un nominal de 900 €; y en fecha 07/10/2008 por un nominal de 700 €, sin que en ningún momento se le informara de los intereses que suponía la contratación de este tipo de producto.

Que el proceder habitual de la mercantil MBNA para la contratación de este tipo de tarjetas es a través de la firma de un documento tipo denominado “solicitud tarjeta”.
Respecto del producto “puente cash” no queda claro si debe ser considerado como un servicio de la tarjeta o como un contrato o negocio jurídico distinto concertado con motivo de la emisión de la tarjeta ya que en la referida solicitud dicho producto se reseñaba bajo una leyenda como un producto o servicio distinto de la tarjeta, identificándolo como “préstamo”, que es un contrato distinto del de emisión de una tarjeta de crédito, describiéndose en el mismo documento sometido a unas condiciones especiales distintas de las condiciones generales en las cuales sin embargo se le incluye como un servicio de la tarjeta en su modalidad de la transferencia con cargo a la cuenta de crédito, esto es, como un supuesto de transferencia de efectivo, provocando la duda razonable en el consumidor sobre lo que efectivamente se contrata y sobre si le son de aplicación las condiciones del reverso u otras, en este último caso desconocidas y no concretadas en ningún documento.

A principios del año 2016 la Sra. MJ, desconociendo el plazo e importe que le restaba para la amortización del principal pendiente, presentó reclamación al servicio de atención al cliente de Avantcard, solicitando copia del contrato y el cuadro de amortización del préstamo, recibiendo el 21 de junio de 2016 copia de las condiciones que actualmente le estaban aplicando a la tarjeta, así como el histórico de movimientos de la tarjeta desde el 30 de octubre de 2006 hasta el 20 de junio de 2016, sin que fuera remitida copia del contrato, por lo que se desconocen las condiciones económicas de la tarjeta en el momento de la suscripción del contrato. No obstante, con la documentación facilitada la parte actora descubre que las condiciones han ido variando, aplicándose desde el 1 de octubre de 2012 un 29,90% (TIN 26,45), de lo que nunca fue informada por ningún medio de comunicación fehaciente.

De la suscripción de la tarjeta, la Sra. MJ viene realizando abonos periódicos al objeto de liquidar la deuda contraída, sumando a fecha 20/06/2016 la cantidad de 11.273,35 €, siendo que ha dispuesto de la cantidad de 4821,07 euros, pese a lo cual en junio de 2016 todavía no se había amortizado el crédito dispuesto, quedando un saldo pendiente de 3321,38 €.

Que nos encontramos ante un contrato de adhesión, determinado con unas condiciones generales no negociadas particularmente y predispuestas por la empresa prestadora del servicio bancario de tarjeta de crédito. Y ello porque en el crédito dispuesto se produce siempre una situación de capitalización negativa y en aumento, no cubriendo la cuota periódica el importe de los intereses devengados en el período, con lo que el capital pendiente se va incrementando con los intereses pendientes que generan nuevos intereses, no siéndole posible al adherente conocer ni la carga económica ni la asignación o distribución del riesgo. Además, se contempla la posibilidad de que la entidad de crédito pueda establecer unilateralmente la exigencia de cantidades, se establecen fechas indeterminadas de los cargos y abonos, se contemplan incrementos de precio no responden a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso, se imponen comisiones como penalización por retraso que en puridad suponen intereses de demora pero bajo la denominación de comisión, se establecen comisiones sobre las disposiciones de efectivo y las transferencias de saldo que constituyen un incremento de los intereses establecidos, que la actora no pudo adquirir un pleno conocimiento de las condiciones y cargas económicas del contrato, porque nunca le fue entregada documentación al respecto.

No cumple la entidad demandada con el deber de información que le compete, pues las condiciones sobre intereses, remuneratorios y moratorios, se contemplan impresos al reverso del documento contractual, en unos caracteres difícilmente legibles y enmascaradas tras una abrumadora cantidad de información, quedando así diluidas en la atención del consumidor. De este modo, afirma la demandante ha existido una falta de información, no cumpliendo la demandada con el control de transparencia.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por Decreto se dio traslado de la misma a los demandados para que, en un plazo de veinte días, se personaran en forma y contestara a la misma.

TERCERO.- Por la procuradora de los Tribunales Sra. Celia Amparo Bermudo Gallardo, en nombre y representación de AVANT TARJETA ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO S.A.U, se presentó escrito de contestación a la demanda, en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, solicitaba se dictase sentencia por la que se desestimaran las pretensiones ejercitadas con imposición de las costas a la parte actora.

Tal pretensión la fundaba, esencialmente, en los siguientes hechos:

No se discute por la demandada que en octubre del año 2006, la Sra. MJ contratara una tarjeta de crédito con la entidad MBNA, para lo cual la demandante firmó el contrato de solicitud y se lo entregó a la entidad, recogiéndose en el dorso del referido contrato las condiciones aplicadas al mismo, entre las que consta el pago mínimo a realizar, el TAE aplicable, comisiones y facultades de la entidad de modificar las condiciones contractuales previa comunicación al titular. Que de dicho contrato hubo dos copias, una que retuvo la actora y otra que envió a la demandada debidamente firmada a través del fax, de lo que se desprende que la Sra. MJ tuvo una copia del contrato que debió guardar, y no pudiendo negar su existencia pues consta fue remitido por esta a través de fax.

Que el 30 de octubre de 2006 la actora conociendo las condiciones del contrato, decidió solicitar un puentecash por importe de 2000 €, y así la tarjeta se entendió activa desde la primera transacción con ella, esto es desde el 16 de enero de 2007 cuando realiza una disposición por importe de 30 €. De hecho, un día después de haber dispuesto de 2000 €, solicitó un nuevo crédito por importe de 900 €, suponiendo ello automáticamente la aceptación de las condiciones aplicables conforme a la cláusula 1.4 del contrato.

Fue la demandante quien voluntariamente contacto con la demandada para contratar los servicios que ahora discute, y fue conocedora de todas las circunstancias en el momento de la contratación, pues se le facilitó información pormenorizada y se le entregó la documentación necesaria para su comprensión, firmando el contrato donde venían adheridas las condiciones generales aplicables. Que la diligencia debida exige una mínima prudencia en la firma contractual, siendo inexcusable, por lo que la parte actora debió leer las condiciones encontrándose éstas en la cara en la que dejó plasmada su signatura.

Se reconoce que las cláusulas del contrato constituyen condiciones generales de la contratación y que son cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato fue impuesta por una de las partes, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Siendo que tal incorporación se produjo con el consentimiento expreso de la actora por lo que no se les puede atribuir una falta de equidad ni considerarlas desequilibradas, habiéndole ofrecido la entidad a la demandante toda la información acerca de lo que estaba contratando, ofreciéndosele incluso la posibilidad de resolver el contrato en las ocasiones en las que el tipo de interés se vería prontamente aumentado.

Que la abusividad tiene su fundamento en que la actora hubiese dado su consentimiento de forma errónea, sin que quepa apreciar dicho error en el caso de autos en tanto sabía lo que estaba contratando.
Además, la Sra. MJ recibía cada mes su domicilio postal un extracto en el que se recogían todas las operaciones efectuadas por ella, así como los intereses aplicados a las mismas, por lo que no puede decir que desconocía las condiciones que regían el contrato ni el tipo de interés aplicable, comunicándosele también de forma fehaciente la alteración de los tipos de interés, información esta que también podía consultar online. Y en el reverso de los extractos mensuales la demandante tenía a su disposición una amplia información relativa al crédito, así como un número de teléfono y una serie de aclaraciones, incluyendo entre esa información una explicación de los conceptos básicos y un breve resumen del modo de aplicar los intereses, sin que jamás se hubiera opuesto a la aplicación del tipo de interés pactado ni la forma en la que se calculaban.

Que el puentecash es un servicio de la tarjeta que viene configurado en la cláusula 4.1, que reseña que está incluida en la operación de transferencias con cargo a la cuenta de crédito.
El contrato suscrito por las partes permite realizar cuatro tipos de operaciones: transferencia directa del saldo de la tarjeta de crédito a la cuenta bancaria del cliente (puentecash); disposiciones a crédito en cajeros; compras directamente pagadas con la tarjeta de crédito; y pago mediante cheques; siendo evidente que las condiciones aplicables a cualquiera de las anteriores operaciones son las mismas.

La demandante contrato en varias ocasiones el puentecash, conociendo cómo funcionaba la amortización del crédito y las condiciones aplicables, siendo que durante 10 años nunca mostró su desacuerdo con el contrato suscrito.

En relación a los intereses, se afirma que siendo estos los que una tarjeta de crédito para saber si están o no fuera de precio, no pueden compararse con el interés legal del dinero, sino que han de compararse con el interés medio aplicado en el mercado de las tarjetas de crédito, siendo importante distinguir entre intereses remuneratorios e intereses moratorios, siendo que los primeros no pueden ser sometidos a control de abusividad por formar parte nuclear del contrato, aunque sean sometidos a la Ley de Represión de la Usura.

Que el TAE inicial aplicado, conforme a lo pactado en el contrato, era del 18,9%, si bien las modificaciones contractuales fueron comunicadas de forma efectiva a la demandante a través de cartas, constando el tipo de interés en los extractos remitidos a la demandante mensualmente. Se reconoce que el TAE se modificó en dos ocasiones por la demandada conforme con la cláusula tres del contrato, si bien dicha modificación se notificó a la Sra. ML con un mes de antelación en todas las ocasiones, reconociéndose entre estas modificaciones se encontraba un aumento del importe de la comisión por exceso inicial, así como la modificación del TAE so hacer clic 20,9% para transferencias de saldo y pago de compras o servicios en establecimientos y del 24,9% para las disposiciones en efectivo en oficinas, cajeros y otros lugares, pasando luego el interés a un 29,9% para todo tipo de transacciones.

CUARTO.- La Audiencia Previa se celebró en la fecha señalada, con el resultado que obra en autos y con asistencia de la parte actora y la demandada debidamente representadas por procurador y asistidas de letrado, quedando señalada la fecha del juicio.

QUINTO.- Lavistasecelebróeneldíayhoraseñalados,conelresultadoqueconstaenautos. Una vez practicada toda la prueba propuesta y admitida en el acto de la Audiencia Previa, las partes formularon sus conclusiones quedando el procedimiento visto para sentencia.

SEXTO.- En el presente procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales, excepto el cumplimiento de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este Juzgado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se ejercita por la parte actora una acción declarativa por la que se pretende se declare que las clausulas referentes a los intereses y comisiones no superan el control de incorporación o inclusión, así como otras acciones declarativas de carácter subsidiario recogidas en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, acumulando a todas ellas una acción de reclamación de cantidad derivada de la acción declarativa, dirigiendo su pretensión contra AVANT TARJETA ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO S.A.U. Tal pretensión se funda, esencialmente, en los hechos que se han resumido en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia.

La parte demandada se opone a la demanda alegando como fundamento los hechos que han quedados resumidos en el Antecedente de Hecho Tercero de esta Sentencia.

SEGUNDO.- Las clausulas sobre las que versan todas las acciones ejercitadas, ya sea con carácter principal o subsidiario, se identifican por la parte actora en el suplico de su demanda como las referentes a los intereses y comisiones.

Las partes no discuten que en octubre del año 2006, la Sra. MJ contratara una tarjeta de crédito con la entidad MBNA (hoy Avantcard). Asi como tampoco se discute que la demandante hiciera uso de esa tarjeta y del producto llamado “puente cash”.

Sobre la acción principal ejercitada referente a si las condiciones generales que regulan los intereses y comisiones de la tarjeta de crédito contratada por la parte actora superan o no el control de incorporación o inclusión y para ello, antes de nada, habrá de considerar la condición de consumidor de la parte actora a fin de determinar la normativa aplicable.

El artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias recoge la noción general de consumidor y de usuario estableciendo que: “A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.” Por su parte en el artículo 4 del RDL 1/2007 se expone el concepto de empresario en los siguientes términos: “A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada.”

Asimismo cabe tomar en consideración la definición de consumidor y usuario contemplada en el art. 1 de la ley de 1984, y qué no cabría considerar inmerso en este concepto. “3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.”

Desde una perspectiva jurisprudencial cabe realizar especial referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 que establece que “El art. 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio EDL 1984/8937, delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quien demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico. No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios”.

Así pues, lo que la citada sentencia tiene en cuenta es el destino del producto adquirido, es decir, si se va a destinar a uso privado o se va a incorporar en el sistema o proceso de producción o transformación de la empresa en cuestión.

A resultas de estos preceptos y de este pronunciamiento del Tribunal Supremo, resulta que tiene la condición de consumidor y/o usuario la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, interviniendo en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros. Atendiendo a lo expuesto, entiendo que los conceptos clave son “destinatario final”, “actuación en el marco de una actividad empresarial o profesional” e “integración en procesos de producción, transformación, comercialización, prestación a terceros”.

En el caso de autos no consta en modo alguno que MJ actuara, al contratar la tarjeta de crédito en cuestión, como empresaria, ni tampoco consta que la misma no fuera la destinataria final de los productos que adquiriera haciendo uso de dicha tarjeta, por lo que entiende esta Juzgadora que en lo que atañe al contrato suscrito entre las partes, la actora tiene la condición de consumidora, correspondiéndole a la entidad bancaria demandada la carga de probar lo contrario sin que ninguna prueba haya sido propuesta al respecto.

Y declarada la condición de consumidora de la Sra. MJ, lo que a su vez significa que el capital dispuesto por la misma a raíz de la emisión de la tarjeta se destinó al consumo, resulta de aplicación al caso que ahora nos ocupa la Ley de Crédito al Consumo 7/1.995, de 23 de marzo (derogada por la Ley 16/2.011 de 24 de junio) y la Ley de Contratos celebrados fuera de Establecimiento Mercantil 26/1.991, de 21 de diciembre.

TERCERO.- Fijada la condición de consumidora de la demandante y la normativa aplicable, entre la que se encuentra la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, procede recordar que el Art. 1.1 de dicha norma dispone que “Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”.

Volviendo al contrato celebrado entre las partes, conforme al documento no 2 de los aportados junto con el escrito de contestación dicho contrato, en un inicio parece ser únicamente de tarjeta de crédito pues en la primera de las páginas del mismo, y única en la que se exige la firma del cliente que contrata el servicio, en todo momento se refiere única y exclusivamente a una tarjeta. Es posteriormente, en el reverso del mismo documento, donde se contienen las condiciones generales del contrato, sin que haya sido hecho controvertido que dichas condiciones sean condiciones generales de la contratación.

De dichas condiciones generales cabe decir en primer lugar que, el tamaño de la letra usado resulta más que reprochable, habiendo tenido que hacer esta juzgadora un esfuerzo no poco considerable para su lectura, siendo que ello, por si, ya podría ser hecho suficiente para no tener por incorporadas las condiciones conforme a lo dispuesto en el Art. 7 b) de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, por tratarse de condiciones ilegibles.

Como ya ha quedado dicho, la Sra. MJ hizo uso no solo de la tarjeta de crédito como tal sino también, y a través de ella, del “Puente cash”, no habiendo sido este hecho discutido entre las partes. Y a dicho producto se refiere la condición general cuarta en la que se incluye el puente cash como un servicio de la tarjeta en su modalidad de la transferencia con cargo a la cuenta de crédito (incluido puente cash), provocando la duda razonable en el consumidor sobre lo que efectivamente se contrata, y por ende, sobre si le son de aplicación las condiciones del reverso u otras.

La Ley de Crédito al Consumo 7/1.995, vigente al tiempo de la celebración del contrato entre las partes, disponía, en su art. 6 que los contratos debían constar por escrito y se formalizarían tanto ejemplares como partes del contrato, debiendo entregarse a cada una de ellas el correspondiente ejemplar debidamente firmado. Y la Ley de Contratos celebrados fuera de Establecimiento Mercantil 26/1.991 vigente al tiempo de la celebración del contrato, en su art. 3, establecía también que la formalización por escrito de los contratos sujetos a su ámbito debía constar “en doble ejemplar”, acompañados de otro documento, el de revocación, fechados y firmados de puño y letra por el consumidor. Y el art. 5.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, en su párrafo segundo dice que “No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

En el caso de autos, Afirma la parte actora en su escrito de demanda no haber recibido nunca un ejemplar del contrato suscrito, ni en el momento de su celebración ni posteriormente cuando ésta lo requirió. Como documento no 2 del escrito de contestación a la demanda, fue aportado el contrato de tarjeta de crédito, como ya se ha referido anteriormente, conteniendo dicho documento en su reverso las condiciones de la tarjeta de crédito, y el mismo aparece firmado (únicamente) al pie del anverso del documento, siendo que exhibido el mismo en el acto del juicio a la propia Sra. MJ, esta manifestó reconocer como suya la firma que figura en el mismo, aunque no la letra que aparece manuscrita en la cabecera del documento, siendo que dicho documento contiene en su reverso las condiciones de la tarjeta de crédito. La entidad demandada mantiene que la Sra. MJ debió quedar con copia del contrato ya que el aportado como documento no 2 de la contestación fue remitido por la actora a la demandada mediante fax. Sin embargo esta afirmación no ha sido acreditada en modo alguno por la entidad demandada, no consta en el encabezamiento del documento que el mismo fuera remitido por fax, y una anotación manuscrita en el mismo que contiene el término “Fax” seguido de un número no puede ser considerado acreditativo de tal extremo, siendo que la letra que figura con dicha mención ni siquiera fue reconocida por la demandante como propia, al contrario de lo que ocurriera con su firma. Así como tampoco consta que la demandada le hubiera entregado un ejemplar del contrato a la demandante.

De este modo, analizando en conciencia y conforme a las normas de la sana critica la prueba practicada consistente en la documental que obra unida a los autos y el interrogatorio de la Sra. MJ, no ha sido hecho probado por la demandada que esta entregara copia del contrato a la actora, ni tampoco ha demostrado haber cumplido con las formalidades documentales exigidas por la legislación vigente en aquel tiempo en los términos que ha sido expuesta, ni tan siquiera se ha aportado por la demandada el recibí firmado por la Sra. MJ de la copia del contrato, habiendo existido una total falta de prueba sobre este particular y correspondiendo la carga de la misma a la entidad demandada.

Y si no se considera probado que fuera entregado a la demandante una copia del contrato, por los motivos que acaban de reseñar, la consecuencia lógica de ello ha de ser la de entender que MJ no conocía las condiciones generales que eran de aplicación al contrato por ella suscrito, incluidas las que son objeto de este procedimiento (intereses y comisiones) ni, por tanto, pueden tenerse dichas condiciones por incorporadas (art. 5 y 7 de LCG y 10 LGDCU).

Pero es que a lo anterior hay que unir que el Art. 5.1 de la misma Ley 7/1998 dispone que “1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.” Y en el caso de autos, en el documento no 2 del escrito de contestación a la demanda, no aparece firma alguna de la mercantil MBNA (hoy Avantcard), ni consta como se ha dicho la existencia de otra copia del contrato que fuera entregado a la demandante y en el que figurara tal firma, por lo que tampoco se cumple lo dispuesto en el anterior precepto.

De este modo, ha de prosperar la acción principal ejercitada y declarar que las condiciones generales que regulan los intereses y comisiones del contrato suscrito entre las partes no superan el control de incorporación, por lo que deben tenerse por no puestas.

CUARTO.- De las consecuencias de no superar el control de incorporación
La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, en su art. 7

dispone que “No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

  1. a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.
  2. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato”.

No debiendo considerarse las cláusulas relativas a intereses y comisiones incorporadas al contrato, conforme a lo razonado en el anterior Fundamento de Derecho, esto significa que dichas clausulas han de tenerse por no puestas y la consecuencia necesaria de ello ha de ser la de su no aplicación, por lo que procede la condena de la demandada al pago a la actora de la cantidad de SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON VEINTIOCHO EUROS (6.452,28 €), cantidad esta que resulta ser la diferencia entre la cantidad abonada por Da. MJ (11.273,35 €), y el capital dispuesto por esta (4.821,07 €), hasta el 20/06/2016, más las cantidades que la demandante haya abonado hasta el dictado de esta sentencia en aplicación de las clausulas relativas a intereses y comisiones, sin que la anterior cantidad haya sido discutida de contrario como la abonada en tal concepto.

QUINTO.- En cuanto respecta a los intereses hay que diferenciar entre los intereses legales “procesales” de los intereses legales “moratorios”.

Los primeros se encuentran regulados en el Art. 576 de la LEC, y para su aplicación tan sólo requieren que exista una Sentencia que condene el pago de cantidad determinada y líquida, y a partir de ese momento surgirá la obligación «ope legis» de abonarlos, lo que significa que no será preciso su rogación y que producirá sus efectos a partir de la Sentencia de primera instancia.

En cambio, los intereses legales moratorios son los regulados en los artículos 1101 y 1108 del Código Civil, y para su aplicación requieren petición expresa de las partes, habiendo sido solicitada su imposición en los presentes autos, procede imponer al demandado los intereses legales moratorios desde la fecha de la demanda y hasta la fecha de la presente Sentencia, devengándose desde entonces los intereses legales procesales.

SEXTO.- Conforme al Art. 394 LEC, tratándose de una estimación integra, procede la imposición de las costas a la parte demanda

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

Que ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Sra. Carmen Mayor Morente, en nombre y representación de Da. MJ, contra AVANT TARJETA ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO S.A.U, y

1) DECLARO que las condiciones generales que regulan los intereses y comisiones del contrato suscrito entre las partes no superan el control de incorporación, por lo que deben tenerse por no puestas.

2) SE CONDENA a la entidad demandada AVANT TARJETA ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO S.A.U. a restituir a la parte actora la cantidad de SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON VEINTIOCHO EUROS (6.452,28 €), cobrada por la mercantil durante la vigencia del contrato en aplicación de las condiciones que regulan los intereses y comisiones que se han declarado por no puestas, más las cantidades que la demandante haya abonado hasta el dictado de esta sentencia en aplicación de tales clausulas, y los intereses legales moratorios desde la fecha de la demanda y hasta la fecha de la presente Sentencia, devengándose desde entonces los intereses legales procesales.

Y ello con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte demandada.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que esta Sentencia no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación en un plazo de veinte días contados desde la notificación de la presente resolución, mediante un escrito que deberá reunir los requisitos previstos en el Art. 457.2 de la Ley 1/2001, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, debiendo ser resuelto el mismo por la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.- La anterior resolución es publicada, notificada y archivada en la Secretaría del Juzgado, y queda por certificación literal unida a los autos, doy fe.-

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